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En octobre 2013, l'affaire Léonarda a porté un coups sur la réglementation actuelle sur le droit d'asile ce qui a poussé le gouvernement à déclarer qu'une réforme devrait être engagée.

 

La question de l'entrée et du séjour des étrangers, en France, place la liberté d'aller et venir au cœur d'un débat quotidien. Les modifications récurrentes, en dernier lieu avec les lois Sarkozy II du 24 juillet 2006 et Hortefeux du 20 novembre 2007 ont donné au régime juridique un aspect très technique et complexe où l'arbitraire est présent. Comme en atteste, une étude comparative sur les stratégies menées par les Etats membres en vue d'attirer une migration qualifiée et hautement qualifiée, publiée en juillet 2013, par le réseau européen des migrations (institué par la Commission Européenne).

 

Au vu de l'actualité et de nombreux arrêts publiés, nous n'aborderons, dans cette étude, que le droit d'asile et la reconnaissance du statut de réfugié aux ressortissants d'Etat tiers de l'Union Européenne.

 

Ceux-ci sont réglementés par la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés. Cette Charte a été reprise par la directive européenne n° 2004/83/CE (transposée en France par la loi du 24 juillet 2006 et refondue par la directive n° 2011/95/UE).

 

Issue de la volonté de la communauté internationale de gérer l'afflux de milliers de réfugiés qui erraient, au lendemain de la seconde guerre mondiale à travers toute toute l'Europe, ou qui étaient entassés dans des camps de fortune, la Convention de Genève a dû être complétée par le protocole signé le 31 janvier 1967 à New York pour intégrer dans la protection, notamment des femmes.

 

Soixante deux ans après, ladite Convention demeure la pierre angulaire de la protection internationale. Elle définit la qualité de réfugié et le principe de non refoulement qui feront partie intégrante des lois internationales fondamentales.

 

Toutefois, devant l'explosion du nombre de demandes d'asile, les gouvernements ont du mal à faire face. Aux migrants économiques, politiques, se rajoutent, ceux de la misère, des guerres, et des persécutés dans leur pays de résidence.

 

De même, récemment, en octobre 2013, un habitat du Kiribati, un archipel du Pacifique Sud, a sollicité le statut de réfugié pour cause de réchauffement climatique à la Nouvelle Zélande. Des zones entières du Pacifique sont vouées à disparaître sous les eaux. Se basant sur la Convention de Genève, l'autorité zélandaise refusa ce droit d'asile au motif que personne ne menaçait la vie du requérant s'il retournait chez lui. Le statut de réfugié climatique ne figure pas dans la Charte des droits des réfugiés de 1951.

 

La question soulevée  : quelles sont alors les conditions pour prétendre au droit d'asile et par conséquent être qualifié de réfugié  ? Quelles sont les garanties apportées par ce statut  ?

 

C'est à la faveur de questions préjudicielles que la Cour de Justice Européenne de l'Union Européenne a eu à interpréter la Directive n° 2004/83 /CE (2011/95/UE) qui reprend les qualifications prévues par la Convention de Genève.

 

Pour rappel, c'est en octobre 1999, lors du Conseil européen de Tampere que les Pays de l'Union Européenne s'étaient engagés à mettre en place un régime d'asile commun aux Etats membres, fondé sur l'application de la Convention de Genève de 1951 et du Protocole de New York de 1967. Cette volonté s'est traduite par ladite directive dite « Qualification ».

 

Par un arrêt du 7 novembre 2013 (X, Y, Z contre Pays Bas), le juge de Luxembourg se réfère aux dispositions concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié pour répondre au juge Néerlandais.

 

Il s'agissait, en l'espèce de trois requérants homosexuels qui avaient demandé la reconnaissance de la qualité de réfugié pour cause de crainte de persécution dont ils pouvaient faire l'objet à raison de leur orientation sexuelle dans leurs pays d'origine. Car en effet, ceux-ci répriment pénalement les actes d'homosexualité. Par exemple pour l'un, il peut encourir une peine d'emprisonnement allant de 19 ans jusqu'à la réclusion à perpétuité (Sierra Léone), pour le second, il est passible d'une peine de réclusion (Ouganda) et enfin pour le troisième, il pourrait être emprisonner pour une période de un à cinq ans et amende (Sénégal).

 

Malgré cette argumentation, les autorités des Pays Bas s'opposèrent à cette sollicitation. D'où leurs recours auprès du «  Conseil d'Etat  » des Pays Bas.

 

Le Raad Van State neerlandais renvoya l'affaire devant la Cour de Justice de l'Union Européenne. Les interrogations soulevées concernaient l'interprétation, notamment, des articles 9 et 10 de la Directive  :

 

  • Les homosexuels peuvent-ils être considérés comme formant un certain groupe social ?

  • Le seul fait de pénaliser les actes homosexuels et d'assortir cette pénalisation d'une peine d'emprisonnement constitue-t-il un acte de persécution  ?

 

Au regard, des textes et de la Convention de Genève, le juge Luxembourgeois éclaircirent le débat sur la notion «  d'un certain groupe social  » qui pouvaient inclure les homosexuels tout en précisant que leur pénalisation n'étaient pas suffisante pour que soit reconnue la persécution (I).

 

En France, en application de la Charte des droits du réfugiés, la reconnaissance du statut de réfugié entraîne le droit d'asile sur le territoire de la République. En conséquence, le réfugié a des droits et des garanties (II).

 

I- L'insuffisance de la pénalisation d'un certain groupe social comme acte de persécution

 

Selon les autorités des Pays Bas, bien que l'orientation sexuelle desdits demandeurs soit crédible, ces derniers n'ont pas établi à suffisance les faits et les circonstances invoqués et, partant, n'ont pas démontré qu'une fois de retour dans leurs pays d'origine respectifs, ils ont une crainte fondée d'être persécutés en raison de leur appartenance à un certain groupe social.

 

Pour la Cour, la pénalisation des actes homosexuels fait entrer les personnes dans le cercle du «  groupe social  ». Toutefois, elle rejette la seule existence de ces sanctions pour accepter l'acte de persécution.

 

A- Un certain groupe social faisant l'objet, spécifiquement, d'une pénalisation

 

Dans son arrêt la CJUE, rappelle la définition des réfugiés qui est «  tout ressortissant d'un pays tiers, qui parce qu'il craint avec raison d'être persécuté du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de ses opinions politiques ou de son appartenance à un certain groupe social, se trouve hors du pays dont il a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ou tout apatride qui, se trouvant pour les raisons susmentionnées hors du pays dans lequel il avait sa résidence habituelle, ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut y retourner  ».

 

Cette limitation parle de tout ressortissant qui craint la persécution du fait de son appartenance à un certain groupe social. L'art 10 d, objet du renvoi précise que «est considéré comme un certain groupe social lorsque, en particulier  :

 

  • ses membres partagent une caractéristique innée ou une histoire commune qui ne peut être modifiée, ou encore une caractéristique ou une croyance à ce point essentielle pour l'identité ou la conscience qu'il ne devrait pas être exigé d'une personne qu'elle y renonce et ce groupe a son identité propre dans le pays en question parce qu'il est perçu comme étant différent par la société environnante.

  • En fonction des conditions qui prévalent dans le pays d'origine, un groupe social spécifique peut être un groupe dont les membres ont pour caractéristique commune une orientation sexuelle. L'orientation sexuelle ne peut pas s'entendre comme comprenant des actes délictueux d'après la législation nationale des Etats membres. Les aspects liés à l'égalité entre les hommes et les femmes pourraient être pris en considération, sans pour autant constituer en soi une présomption d'applicabilité du présent article  ».

 

Nous pouvons retirer de l'article que le groupe social spécifique peut être un groupe ayant pour caractéristique une orientation sexuelle. C'est ce qui sera confirmé par le Conseil d'Etat qui admit l'octroi du statut de réfugié à un étranger homosexuel en s'appuyant sur l'art A 2° de la Convention de Genève et l'art précité de la Directive.

 

Pour le premier article, la qualité de réfugié est reconnue pour toute personne craignant avec raison d'être persécutée en raison de la race, la religion, la nationalité, les opinions politiques, l'appartenance à un groupe social. Pour l'homosexualité, il donc uniquement possible de se fonder sur le critère de l'appartenance à un groupe social.

 

Par contre, pour le second texte, cette notion de groupe social peut être un groupe dont les membres ont pour caractéristique commune une orientation sexuelle.

 

C'est pourquoi, les Hauts magistrats français annulèrent une décision de la Cour Nationale du Droit d'Asile en considérant qu'en refusant «  le statut de réfugié au motif, d'une part, que l'intéressé n'établissait pas qu'il aurait manifesté son orientation sexuelle et, d'autre part, que l'homosexualité n'est pas réprimée par le code pénal de la République démocratique du Congo, la CNDA a commis une double erreur de droit ...que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, sa décision doit être annulée  » Le Conseil d'Etat demande à prendre en compte le regard porté sur les homosexuels par la société environnante (CE 23 août 2006, OFPRA c Mlle S).

 

Pour la Cour de Justice de l'UE, il y a lieu d'admettre que l'orientation sexuelle d'une personne constitue une caractéristique à ce point essentielle pour son identité qu'il ne devrait pas être exigé, qu'elle y renonce. Par conséquent, «  l'existence d'une législation pénale telle que celles en cause dans chacune des affaires au principal, qui vise spécifiquement les personnes homosexuelles, permet de constater que ces personnes doivent être considérées comme formant un certain groupe social  ».

 

Toujours pour illustrer le critère de «  groupe social  », la Conseil d'Etat, dans un avis du 20 nov 2013 (n° 368676), a dû se prononcer sur la question de savoir si dans le cas où une enfant mineure s'est vu reconnaître la qualité de réfugié en raison de son appartenance à un groupe social et enfants non mutilées et des risques de mutilations sexuelles féminines qu'elle encourt, personnellement, le principe général du droit applicable aux réfugiés impose-t-il en vue d'assurer pleinement aux réfugiés la protection prévue par la Convention de Genève que la même qualité soit reconnue à la personne de même nationalité qui est père ou mère de l'enfant mineure à la date à laquelle elle a été reconnue  ? 

 

Au visa des textes déjà cités, les juges français précisèrent que dans une population dans laquelle les mutilations sexuelles féminines sont couramment pratiquées au point de constituer une norme sociale, les enfants et les adolescentes non mutilées constituent de ce fait un groupe social et sont susceptibles de se voir reconnaître la qualité de réfugié en cas de risques de persécution qu'elles encourent personnellement. En revanche, l'opposition des parents de ces enfants ou adolescentes aux mutilations dont elles peuvent faire l'objet en rentrant dans leur pays ne permet pas de regarder ces parents comme relevant d'un groupe social et susceptibles, à ce titre, d'être personnellement exposés à des persécutions au sens de la Convention. Par conséquent, le statut de réfugié de l'enfant ne s'étend pas aux ascendants contrairement à la personne de même nationalité qui étaient unie par le mariage au réfugié à la date de la demande de son admission.

 

En revanche, c'est sous le couvert de la protection de la vie privée et familiale, garantie fondamentale incluse dans l'art 10 du Préambule de la Constitution de 1946, de l'art 8 de la CESDH et des art 3 et 9 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant que les parents de la réfugiée pourront séjourner avec elle en France.

 

Remarquons, ici, que le statut de réfugiée a été admis en considération de la norme sociale du pays d'origine et du risque de mutilation liée à la pratique et que, en 2010, le Conseil d'Etat avait admis la procédure de regroupent familial au profit d'enfants placés sous la tutelle d'un réfugié et ce même en l'absence d'un lien de filiation (CE 6 nov 2010 n° 336287).

 

Dans l'affaire des requérants vis-à-vis des Pays Bas, la pénalisation des actes homosexuelles ne justifie pas l'admission du statut de réfugié. Il faut s'assurer qu'elle soit réelle.

 

B- Une pénalisation devant être effective dans les pays d'origine

 

Selon la Directive, art 9 «  Les actes considérés comme une persécution au sens de l'art 1A de la Convention de Genève doivent  :

 

a) Etre suffisamment graves du fait de leur nature ou de leur caractère répété pour constituer une violation grave des droits fondamentaux de l'homme ou...

 

Ces actes de persécution pouvant prendre les formes de violences, de mesures légales, administratives, de police et/ou judiciaires qui sont discriminatoire...  »

 

Il ressort de ces dispositions que pour qu'une violation des droits fondamentaux constitue une persécution, elle doit atteindre un certain niveau de gravité. Pour la CJUE, toute violation de ces droits pour un demandeur d'asile homosexuel n'atteindra pas nécessairement ce niveau de gravité.

 

A cet égard, la CJUE invite à constater que les droits fondamentaux liés spécifiquement à l'orientation sexuelle en cause dans chacune des affaires, tels que le droit au respect de la vie privée et familiale (art 8 CEDH et 7 de la Charte de l'UE) en combinaison avec l'art 14 (CEDH) ne figurent pas parmi les droits fondamentaux de l'homme auxquels aucune dérogation n'est possible.

 

Dans ces conditions, la seule existence d'une législation pénalisant des actes homosexuels ne saurait être considérée comme un acte affectant le demandeur d'une manière si significative qu'il atteint le niveau de gravité qui est nécessaire pour considérer que cette pénalisation constitue une persécution au sens de l'art 9 pourvu qu'elle soit effectivement appliquée dans les pays d'origine.

 

Par conséquent, il revient aux autorités nationales de vérifier la manière dont sont appliqués les lois et règlements dans les pays des requérants.

 

Cette préconisation démontre une manière casuistique et non objective d'accorder le droit d'asile aux étrangers ce qui serait contraire aux principes d'impartialité et de non discrimination.

 

La pénalisation est bien réelle dans ces pays, doit-on attendre qu'ils retournent chez eux et qu'ils soient effectivement incriminés pour pouvoir, effectivement, concéder à l'application d'une discrimination  ?

 

Rappelons que la Cour Européenne des droits de l'Homme (CEDH Valianatos et autres c Grèce du 17 nov 2013) avait souligné que l'Etat devait tenir compte de l'évolution de la société et des nouvelles façons de mener une vie privé et familiale.D'où un rejet de toute discrimination fondée sur l'orientation sexuelle.

 

D'ailleurs dans plusieurs affaires du 22 octobre 1981 Dudgeon c RU, du 26 octobre 1988 Norris c Irlance et enfin du 22 avril 1993 Modinos c Chypre, les magistrats de Strasbourg ont jugé que les dispositions pénales criminalisant l'homosexualité respectivement en Irlande du Nord, en Irlande et à Chypre étaient contraire au droit et au respect de la vie privée au sens de l'art 8 CESDH. Dans la seconde affaire, la Cour a examiné les effets préjudiciables que l'existence même de ces dispositions pouvaient entraîner sur la vie de la personne homosexuelle. Cela a débouché sur la reconnaissance du fait que «  la criminalisation est en elle-même suffisante à la conclusion que le droit à la vie privée d'une personne au qui ces lois peuvent être applicables est violé  ».

 

Car même, si les lois criminalisant des personnes homosexuelles ne sont pas systématiquement appliquées, elles pourraient l'être effectivement mais officieusement. La persécution n'étant pas dans ce cas enregistrée comme les violences infligées par la police ou la détention extrajudiciaire. De plus, peut-on se fier aux informations transmises par certains pays  ?

 

Ce qui paraît étonnant dans l'interprétation donnée par la CJUE, c'est qu'elle fait fi du devoir de faire évoluer les dispositions à l'orée des considérations d'ordre religieuse qui rejettent toute forme de liberté sexuelle.

 

Cette restriction au droit d'asile des homosexuelles apparaît contraire à l'inclinaison de certains pays d' accorder l'asile sur la base de l'orientation sexuelle.

 

Récemment, la République de Corée a accordé l'asile à deux ressortissants homosexuels, l'un du Pakistan et l'autre du Niger, pour cause de persécution liée à leur orientation sexuelle.

 

Dans ce territoire, les homosexuels (homme ou femme) possédant des droits égaux et étant protégés par une législation anti-discriminatoire (à l'exception des hommes se rattachant à l'armée).

 

Pour le premier, la Cour a considéré que la déclaration personnelle étaient cohérente et persuasive et leur a accordé l'asile au motif qu'il existait un risque élevé qu'il soit persécuté par des auteurs privés et le gouvernement pakistanais pour être gay.

 

En Italie, la criminalisation est considérée comme une persécution en soi, et comme une limitation de la réalisation d'un droit humain fondamental. Une femme homosexuelle originaire du Sénégal a ainsi obtenu le statut de réfugié (Tribunate Turin novembre 2010 n° 426/10).

 

Tag(s) : #Droits libertés fondamentaux, #Actualité