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Ecrit le 30 mai 2014 et remis à jour le 21 septembre 2017

Au sein du Livre premier, titre V du code de procédure civile, les moyens de défense (art 71 à 126). Ceux-ci désignent les moyens donnés au défendeur de réagir à l'encontre de son adversaire au procès. La demande reconventionnelle faisant l'objet d'une mise à part au sein du titre IV, il est distingué la défense au fond, l'exception de procédure et les fins de non-recevoir qui permettent de contester l'action en elle-même.

Lors d'un arrêt en date du 30 avril 2014 (n° 12-21484), la première Chambre civile se prononce sur la qualification d'une demande en nullité d'une mesure d'instruction soulevée devant la Cour d'appel.

En l'espèce, suite au prononcé d'un divorce, une mesure d'expertise avait été diligentée par le premier juge au vu de laquelle le tribunal a statué.

Mme X, ex épouse soulève, en cause d'appel, la nullité du rapport d'expertise judiciaire pour méconnaissance du principe de la contradiction.

Pour la Cour d'appel, Mme X aurait dû faire cette demande en première instance, avant toute défense au fond comme l'y invitait l'article 175 CPC. Par conséquent, cette exception de nullité doit être écartée.

La question soulevée concernait la qualification donnée à la demande de nullité d'une mesure d'expertise pour savoir à quel moment ce moyen pouvait être soulevé.

Pour la Haute juridiction, si la demande de nullité d'une expertise ne constitue pas une exception de procédure mais une défense au fond, elle demeure soumise à l'application de l'art 175 cpc aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure ; que Mme X ayant présenté des défenses au fond avant de soulever la nullité du rapport d'expertise, la Cour d'appel a décidé en bon droit que la nullité était couverte.

Par cet arrêt du 30 avril 2014, la Cour de cassation écarte la qualification d'exception de procédure à la demande en nullité pour l'intégrer aux moyens de défense au fond. Cependant, elle demeure soumise à l'application de l'article 175 cpc qui régit la nullité des actes de procédure qui fait partie des exceptions de procédure.

Un supplément nous apportera une réponse sur l'effet d'un rapport d'expertise amiable (Cass mixte, 28 septembre 2012 n˚ 11-18710). Un arrêt de la deuxième chambre civile du 7 sept 2017 est l'occasion de revenir sur l'opposabilité d'un rapport d'expertise sous respect du contradictoire (Cass 2e civ., 7 sept. 2017 n° 16-15531).

I- La qualification retenue : moyen de défense au fond

Exception de procédure, défense au fond, cette distinction est d'importance car elle régit le moment où ces moyens peuvent être présentés lors de la procédure par le défendeur.

A- Distinction entre une exception de procédure et une défense au fond

Pour l'un, il s'agit de rejeter la prétention de l'adversaire, pour l'autre de déclarer irrégulière la procédure dans son ensemble. Certaines défenses pourront être soulevées à tout moment contrairement à d'autres.

1- Rejet de la prétention de l'adversaire et volonté de faire déclarer la procédure irrégulière

Art 71 "Constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire".

Art 73 "Constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours".

De ces deux articles, il ressort une différence d'approche de la défense.

Dans le premier cas, il s'agit de contester l'existence ou l'étendue du droit subjectif invoqué par le demandeur. Ce qui suppose que le défendeur ait accepté la lutte sur le terrain choisi par le demandeur.

Dans le second cas, à l'inverse, le défendeur ne discute pas du bien fondé de la prétention du demandeur, il souhaite provoquer un ajournement de la discussion sur le fond, faire déclarer la procédure irrégulière.

Cinq situations prévues par le code :

- Le déclinatoire de compétence

- Le déclinatoire de litispendance

- Le déclinatoire de connexité

- L'exception dilatoire

- L'exception de nullité (de fond ou de forme).

Le seul cas où l'exception peut constituer un obstacle définitif est celui où elle conduit à l'annulation de l'acte introductif d'instance alors que la prescription a déjà fait son chemin.

2- A tout moment ou avant tout défense au fond

Art 72 "Les défenses au fond peuvent être proposées en tout état de cause".

Art 74 "Les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir".

Dans le premier cas, la défense au fond peut être présentée à toute hauteur de la procédure, en première instance, en appel et même en cassation (excepté moyen nouveau).

Dans le second cas, le régime est plus rigoureux. Les exceptions de procédure obéissent à une double exigence : de simultanéité et d'antériorité.

En ce qui concerne l'exception de connexité, l'art 103 prévoit qu'elle peut être soulevée en "tout état de cause, sauf à être écartée si elle a été soulevée tardivement dans une intention dilatoire".

Quant aux exceptions de nullité, art 113 "Tous les moyens de nullité contre des actes de procédure déjà fait doivent être invoqués simultanément à peine d'irrecevabilité de ceux qui ne l'auraient pas été".

B- Le rejet de la qualification d'exception de procédure

Une mesure d'expertise est une mesure d'instruction ordonnée par une juridiction et portant sur une question sur laquelle le juge ne dispose pas d'assez d'élément pour statuer. Ce qui est le cas en l'espèce puisque l'expertise a été ordonnée par le juge suite au procès verbal de difficulté dressé par le notaire. Elle est soumise au régime des nullités de procédure.

1- Une demande en nullité de la mesure d'instruction comme défense au fond

L'art 145 cpc dispose "s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé". soulignons que cette mesure ne doit pas être ordonnée "en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administraiton de la preuve", art 146.

Pour la Cour de cassation, la demande de nullité de l'expertise ne constitue pas une exception de procédure mais une défense au fond. Mais elle demeure soumise à l'application de l'art 175 cpc aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure.

2- Une demande en nullité de la mesure d'instruction non constitutive d'une exception de procédure

Dans un arrêt du 31 janvier 2013 (n° 10-10910), la deuxième chambre civile avait précisé que si la demande en nullité d'un rapport d'expertise est soumise au régime des nullités de procédure en application de l'art 175 cpc, elle ne constitue pas pour autant un exception de procédure au sens de l'art 73 cpc. La même réponse est donnée en l'espèce.

Dans sa décision du 22 février 2012 (n° 11-00858), la Cour d'appel de Rennes avait jugé qu'en vertu de l'art 175, la nullité des décisions et des actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure et dès lors le Juge de la mise en état, par application de l'art 771 est compétent pour en connaître.

En ce qui concerne l'affaire de l'arrêt du 30 avril 2014, ce n'est pas l'expertise qui fait l'objet de la demande en nullité mais le rapport en tant qu'acte de procédure.

Dans un arrêt du 19 mai 2016 n° 15-17538 15-18026, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation précise que "les parties à une instance au cours de laquelle une expertise judiciaire a été ordonnée ne peuvent invoquer l'inopposabilité du rapport d'expertise en raison d'irrégularités affectant le déroulement des opérations d'expertise, lesquelles sont sanctionnées selon les dispositions de l'article 175 du code de procédure civile qui renvoient aux règles régissant les nullités des actes de procédure".

II- La nature contradictoire de la demande en nullité d'un rapport d'expertise

Afin de comprendre les critères de la distinction, reprenons l'arrêt de la Cour d'appel précité du 22 mars 2012 pour comprendre en quoi, la demande de mme X est une défense au fond et non une exception de procédure.

A- Critère d'appréciation de la qualification de défense au fond

Les moyens de défense au fond s'entendent d'un débat tandis que les exceptions de procédure vise à faire déclarer des actes irréguliers.

1- CA Rennes du 22 mars 2012 : Un débat

"Constituent des moyens de défense au fond ceux soulevés par Madame P lorsqu’elle relève que l’expert s’est contredit, que l’expert s’est appuyé sur des témoignages plutôt que sur des constats techniques, que l’expert a manqué d’objectivité et/ou qu’il a fait preuve de subjectivité dans ses conclusions, qu’il aurait pris partie pour la partie adverse".

L'art 73 prévoit que l'exception de procédure doit tendre à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours.

2- Demande visant seulement une mesure d'instruction

Mme X, lorsqu'elle soulève la nullité du rapport pour irrespect du principe du contradictoire, veut obtenir simplement l'irrecevabilité du rapport, acte de procédure, et en aucun cas, elle ne soulève l'irrégularité de l'ensemble de la procédure. Il s'agit alors d'une attaque et non d'une dénonciation de la procédure dans l'arbitraire.

En vertu de l'art 72 cpc "Les défenses au fond peuvent être proposées en état de cause". Comme le souligne la Cour de cassation, néanmoins, elle demeure soumise à l'application de l'art 175 cpc.

Cette décision est reprise pour le rendu de l'arrêt du 19 mai 2016 précité :

"Mais attendu que si la demande de nullité d'une expertise ne constitue pas une exception de procédure mais une défense au fond, elle demeure soumise en application de l'article 175 du code de procédure civile, aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure, fût-elle présentée à titre subsidiaire ;

Et attendu qu'ayant constaté que M. X... avait présenté des défenses au fond avant de soulever la nullité partielle des conclusions de l'expert et relevé que les causes de nullité invoquées existaient dès le dépôt du rapport d'expertise, la cour d'appel a décidé à bon droit, sans encourir les griefs du moyen, que la nullité était couverte et que la demande de M. X... était irrecevable".

L'exception de nullité comprend deux sortes de nullité de fond et de forme.

L'art 117 cpc énumère les vices de fond :

  • Le défaut de capacité d'ester en justice
  • Le défaut de pouvour d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice
  • Le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie au procès.

Cette énumération n'est pas exhaustive. Par un arrêt du 9 novembre 1976, la deuxième Chambre civile a considéré comme nul pour vice de fond un rapport d'une mesure d'instruction qui n'aurait pas été personnellement exécutée par l'expert commis qu'il ait sous traité son travail de façon occulte ou apparente. Cette nullité peut être invoquée à n'importe quel stade de la procédure, art 118 cpc.

Les vices de forme sont régis par l'art 114 cpc qui prévoit "qu'aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme que si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public".

Aucune disposition ne sanctionne expressément par la nullité la violation des prescriptions d'exécution des mesures d'instruction. Restent les formalités substantielles qui tiennent pour l'essentiel au respect du principe de la contradiction. Dans un arrêt du 16 décembre 1985 (n° 84-16917, il a été jugé que "ne donne pas de base légale à sa décision au regard de l'art 16 cpc, l'arrêt qui retient qu'une expertise avait été contradictoire, alors qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des productions que l'avis du spécialiste consulté par l'expert commis ait été porté, avant le dépôt du rapport, à la connaissance des parties afin de leur permettre d'en discuter devant l'expert". La cour de cassation a eu l'occasion de décider que ne relevaient pas des formalités substantielles ou d'ordre public le fait pour le technicien d'exprimé une opinion excédant les limites de sa mission (3 civ 5 mars 2003).

Art 112 "La nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement ; mais elle est couverte si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité".

B- Application de l'art 175 cpc régissant la nullité des actes de procédure

L'art 175 cpc dispose que la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure.

1- Dispositions de la nullité des actes de procédure

L' art 112 précité prévoit que la nullité pour vice de forme ne peut en principe être prononcée si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, poursuivi l'instance en faisant valoir ses défenses au fond sans soulever la nullité.

Mme X demandait pour la première fois, en appel, la nullité de la mesure d'instruction. Pour les juges du fond, l'ex épouse n'avait pas soulevé cette nullité devant les premiers juges avant toute défense au fond par conséquent au visa de l'art 175, elle doit être écartée.

La Cour de cassation approuve la Cour d'appel de faire application de l'art 175 et de ses conséquences malgré la qualification donnée.

Dès lors, malgré le renvoi au régime des exceptions de nullités, qui sont elles-mêmes des exceptions de procédure, la demande de nullité d'un rapport d'expertise n'en fait pas partie.

2- Application de l'art 175 et 771 cpc (approfondissement)

Dans l'arrêt du 31/01/2013, précité, la Cour de cassation décide que la demande en nullité du rapport d'expertise n'étant pas une exception de procédure, le juge de la mise en état ne dispose pas, en la matière, d'une compétence exclusive pour statuer dans ce domaine.

En effet, l'art 771 donne compétence exclusive au JME pour statuer sur les exceptions de procédure jusqu'à son dessaisissement. Les parties n'étant plus recevables à les soulever par la suite. Mais étant donné qu'il s'agit d'une défense au fond régie au demeurant sous l'égide de l'art 175, le JME est incompétent pour en connaître.

Toutefois, encore faut-il que les moyens soulevés à l'appui de la demande en nullité constituent de réelles exceptions de nullité et non, en réalité des moyens de défense au fond. Il en résulterait que le JME serait incompétent pour statuer sur ces moyens.

 

Supplément :

L'expertise amiable est une preuve admissible dès lors qu'elle a été régulièrement versée aux débats et soumise au débat contradictoire. Mais le juge ne peut se fonder exclusivement sur cette pièce (Cass mixte, 28 septembre 2012 n˚ 11-18710)

C'est pourquoi dans l'affaire jugée le 7 septembre 2017, dans un premier temps une acquéreuse d'un véhicule fait réaliser une expertise amiable. Ensuite sur cette base, elle assigne le concessionnaire qui lui a vendu le bien devant le juge des référés afin que soit ordonnée une expertise judiciaire.

Après le dépôt du rapport d'expertise, elle demande la résolution de la vente et une indemnisation de son préjudice au concessionnaire. Ce dernier appelle la société de la marque du véhicule en garantie des condamnations prononcées à son encontre.

En appel, le rapport d'expertise est jugé inopposable à la société et les demandes formées contre elle sont rejetées.

Motif : le concessionnaire a négligé de la mettre en cause devant le juge des référés, à un moment de la procédure où elle aurait pu valablement faire connaître à l'expert son point de vue technique sur les causes de la panne du véhicule de Mme X...

L'arrêt de la Cour d'appel du 15 février 2016 est cassé au visa de l'article 16 CPC : en se déterminant ainsi, sans rechercher :

  • si ce rapport d'expertise était régulièrement versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties
  • s'il était corroboré par d'autres éléments de preuve,

la cour d'appel a privé sa décision de base légale".

 

Tag(s) : #Procédure civile

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