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En octobre 2005, dans le cadre de l'acquisition d'un bien, M et Mme X ont donné procuration à une étude de notaire à l'effet de contracter un prêt. Celle-ci comportait la formule suivante "A l'ordre de tous clercs de notaire de l'étude de Maître...".

Lors de la signature de l'acte, le mandataire envoya Mme Z, Secrétaire afin de représentation des époux.

Face à la défaillance des emprunteurs, le prêteur engagea des poursuites de saisie immobilière sur le fondement de l'acte notarié reçu en avril 2006.

Afin de contester la procédure, les époux X dénoncèrent la force exécutoire de l'acte notarié aux motifs de l'absence de pouvoir de la personne les représentant, alors que le pouvoir avait été donné au profit d'un clerc, ainsi que du défaut d'annexion des procurations à l'acte de prêt sur le fondement des articles 1318 du code civil et 41 du décret n° 71-941 sur les conditions d'établissement des actes authentiques.

Les juges du fond déboutèrent les débiteurs. Par un arrêt du 15 mars 2013, la Cour d'appel considère que Mme Z, secrétaire "avait valablement" représentée les époux X au motif que le mandataire s'est substitué une autre personne employée au sein de la même étude notariale "quelqu'en soit les compétences" et que l'exécution volontaire du contrat de prêt témoigne de la ratification tacite de l'acte notarié de prêt accompli par le représentant.

Sur le maintien de leurs prétentions, les demandeurs saisirent la Cour de cassation. La question posée : Les irrégularités affectant un acte notarié sont-elles sanctionnées par la nullité ou le déclassement de ce titre en acte sous seing privé ? Le mandataire pouvait-il valablement assimiler la secrétaire notariale à un clerc ?

D'ores et déjà, nous pouvons remarquer que deux fondements sont en jeux : celui de la régularité de l'acte authentique mais aussi de la délégation de mandat. C'est ce dernier cas qui va faire basculer l'affaire.

Par un arrêt du 2 juillet 2014 n° 13-19626, la Haute Cour confirma la décision des juges du fond tout en précisant que "les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d'une partie à un acte notarié ne relève pas des défauts de forme que l'acte 1318 du code civil sanctionne"....mais des dispositions du code civil relatives au contrat de mandat.

Afin de permettre à l'acte de "maintenir" sa sécurité juridique, les juges refusent l'application des dispositions sanctionnant l'irrégularité des actes authentiques au profit de la reconnaissance du mandat litigieux par les débiteurs. 

I- Le refus de l'application des textes sanctionnant les irrégularités des actes authentiques

Les demandeurs se prévalaient de l'art 1318 du code civil, combiné à l'art 41 du décret n° 71-941, pour effacer la force exécutoire de l'acte notarié de prêt. Pour les juges, ce fondement est inapproprié en la cause.

A- L'exclusion des sanctions pour irrespect des règles de forme

Tout d'abord interessons-nous à la définition de l'acte authentique pour nous tourner vers les obligations imposées au notaire.

1- Définition d'un acte authentique

La définition des actes authentiques est donnée par l'art 1317 cc aux termes duquel "L'acte reçu en la forme authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé et avec les solennités requises".

Il ressort de la définition édictée par l'art 1317 du code civil deux séries d'obligations imposées au Notaire : la compétence et le respect des règles de forme.

2- Deux séries d'obligations imposées au notaire

- Compétence de l'officier public instrumentaire

Selon les sources du ministère de la justice, l'officier public est une personne titulaire d'un office conféré par l'Etat et nommé par décision d'un ministre disposant d'un monopole pour exercer. Les huissiers de justice, les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation sont des officiers ministériels ainsi que les notaires (Les conditions d'aptitude pour être notaire sont définies par le décret n° 73-609 du 5 juillet 1973).

L'art 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945 confirme que "les notaires sont des officiers publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère authentique attaché aux actes de l'autorité publique et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions".

En l'espèce, l'écrit a bien été dressé par une officier public compétent. L'organisme prêteur, la C, l'appela en garantie en tant que notaire instrumentaire. Condition insuffisante, la rédaction de l'acte est assujettie à des formalités obligatoires.

- Les règles de forme à respecter

Le décret n° 71-941 et l'article 1316-4 du code civil conditionnent la forme. Ainsi dans le premier texte, les articles 6 à 15 sont spécifiques à la rédaction d'un acte authentique établi sur support papier. Le second texte est génaliste "La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à cet acte".

Il en ressort une rédaction en français (obligatoire depuis l'ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539), absence de blanc, paraphes obligatoires dès ratures ou modifications, signatures du notaire, s'il y a lieu du clerc habilité, des parties et témoins (art 10 D). Sans ces formailités, l'acte devient nul en tant qu'acte authentique mais valable en tant qu'acte sous seing privé en vertu de l'art 1318 cc s'il est signé par les parties. Ce qui traduit leur consentement.

En ce qui concerne les procurations, l'art 21 indique que "l'acte notarié porte mention des documents qui lui sont annexés. Les procurations sont annexées à l'acte à moins qu'elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l'acte. Dans ce cas, il est fait mention dans l'acte du dépôt de la procuration au rang des minutes".

 

En application de l'article 1318 du cc "L'acte qui n'est point authentique par l'incompétence ou l'incapacité de l'officier, ou par un défaut de forme, vaut comme écriture privée, s'il a été signé des parties". Dès lors, l'art 41 du Décret de 1971 complète en précisant "tout acte en contravention aux dispositions contenues aux 1°, 2° et 3° de l'art 9 de la loi du 25 ventôse an XI, et aux art 2, 3, 4 aux premier et dernier alinéas de l'art 10 et à l'art 26 du présent décret est nul, s'il n'est pas revêtu de la signature des parties contractantes, il ne vaudra que comme écrit sous signature privée".

 

En conséquence, le titre affecté d'une irrégularité de forme est nul en tant qu'acte authentique pour défaut de signature du notaire, il perd sa force probante en cas d'absence de la signature d'une partie. 

 

En l'espèce, les emprunteurs dénoncèrent leur représentation à l'acte de prêt et nullement la compétence du notaire instrumentaire . Malgré la clause du mandat stipulant "A l'ordre de tous les clercs de notaire de l'étude de Maître..", M Z se présenta en tant que "secrétaire notariale" de l'étude. La question qui se posait : une secrétaire peut-elle être assimilée à un clerc ?

 

B- La force exécutoire de l'acte authentique ou force probante

En vertu de l'art 19 al 1er de la loi du 25 ventôse an XI "Tous actes notariés feront foi en justice, et seront exécutoires dans toute l'étendue de la République". L'art 1318

1- L'absence d'annexion de la procuration

C'est sous l'angle de la régularité des actes de prêts établis par des notaires que la 2ième chambre civile a rendu cinq arrêts le 7 juin 2012. La question posée concernait, aussi, la conséquence juridique des actes ne comportant pas en annexe les procurations données par les emprunteurs et ne mentionnant pas davantage l'indication que les procurations avaient été déposées au rang des minutes du notaire, contrairement aux exigences résultant des textes relatifs aux actes établis par notaire : les organismes bancaires pouvaient-elles engager des mesures d'exécution forcée contre les biens des emprunteurs ?

Pour les Hauts magistrats ces actes étaient affectés d'une irrégularité qui leur faisait perdre leur caractère authentique, qui seul permet d'engager des poursuites sans disposer d'une décision judiciaire condamnant le débiteur à rembourser les sommes en cause. Par conséquent, les mesures conservatoires ou de saisie immobilière engagées par les prêteur sont nulles et de nouvelles saisie ne pourront être effectuées que sur le fondement d'une décision judiciaire.

Or, le 21 décembre de la même année, la Cour de cassation rendit deux arrêts (n° 11-28688 et n° 12-15063) contraires aux décisions précédentes : l'inobservation de l'obligation pour ne notaire d'annexer les procurations à un acte authentique...ne fait pas perdre à l'acte son caractère authentique et, partant de là, son caractère exécutoire.

Cette décision démontre l'importance de la qualification du titre : Authentique, il permet d'engager des mesures d'exécution forcée sans l'aval du juge. A défaut, le créancier devra attendre la procédure judiciaire en cas d'acte disqualifié en "sous seing privé".

2- La représentation des parties

La secrétaire était-elle habilitée à agir en substitution d'un clerc de notaire ?

A cette question, la première chambre civile place le litige sur le terrain des irrégularités affectant la représentation conventionnelle d'une partie qui "ne relève pas des défauts de forme que l'article 1318 du code civil sanctionne par la perte du caractère authentique, et partant, exécutoire de cet acte, lesquels s'entendent de l'inobservation des formalités requises pour l'authentification par l'article 41 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971". En conséquence, "l'intervention à l'acte notarié d'une secrétaire notariale, au lieu du clerc de notaire mandaté, s'analysait en une substitution de mandataire dont les conséquences étaient réglées, non en termes de nullité de l'acte accompli, mais de responsabilité par l'art 1994 cc".

II- La reconnaissance du mandat litigieux par les débiteurs

Les articles 1984 à 2007 du code civil abordent le mandat. Celui-ci est défini comme "un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom". Le mandataire est donc obligé d'accomplir le mandat et répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution. Mais qu'en est-il en cas de possibilité de susbstitution ?

A- La substitution par le mandataire de la secrétaire notariale au clerc de notaire

L'art 1994 indique que "le mandataire répond de celui qu'il s'est substitué dans la gestion....quand ce pouvoir lui a été conféré sans désignation d'une personne, et que celle dont il a fait le choix était notoirement incapable ou insolvable".

Il résulte de l'art 1994, une responsabilité du mandataire à l'égard du mandant. Les époux X faisait valoir que Mme Z, par qui ils avaient été représentés pour la signature de l'acte n'était pas clerc de notaire mais secretaire. De sorte qu'en raison de son défaut de qualité, il n'avait pas été valablement réprésentés.

1- Les compétences spécifiques du clerc de notaire

L'art 38 du décret du 26 novembre 1971 précise que le clerc habilité doit répondre à des conditions de formation et de diplôme et prête serment par écrit.

Il a été jugé par la Cour d'appel de Paris, le 5 juillet 2012 (n° 12-05506) que le terme de "clerc de notaire" employé dans la procuration qui suppose aux yeux du mandant une formation et une compétence spécifiques ne peut englober tous les préposés ou collaborateurs de l'étude ; les emprunteurs ayant entendu donner leurs pouvoirs à un clerc de notaire et non à une secrétaire, il en découle que la secrétaire notariale ne pouvait signer l'acte pour le compte des emprunteurs ; l'acte ayant été signé par une secrétaire dépourvue de tout pouvoir, les emprunteurs n'étaient pas valablement représentés lors de la passation de l'acte de prêt.

IL s'ensuit que le titre opposé aux emprunteurs, sur lequel est censée reposer la procédure de saisie immobilière diligentée par la banque ne peut être considéré comme exécutoire, peu important que l'acte ait été exécuté pendant plusieurs années, le défaut de signature de l'acte par l'une des parties constituant une irrégularité affectant l'ensemble des conventions qu'il renferme et entraînant la nullité des actes de poursuite.

Par ailleurs, dans un arrêt rendu le 12 juillet 2012 (n° 11-22637), la première chambre civile confirme une décision de la Cour d'appel en retenant que l'ancienne appellation de clerc de notaire est réservée aux seuls collaborateurs de l'étude accomplissant des tâches juridiques avec une qualification adaptée.

2- Absence de représentation

En vertu de l'art 1134 cc "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites...Elles doivent être exécutées de bonne foi" combiné à l'art 1994, la responsabilité du mandataire aurait pu être recherchée, préalablement à la demande de mainlevée de la saisie. Les demandeurs n'ont aucunement recherché ce point de droit.

Bien au contraire, ils ont perçu les fonds et et commencé à remboursé des mensualités.

B- Les irrégularités affectant la représentation conventionnelle

Comme l'explique la Cour de cassation, les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d'une partie à un acte notarié tiennent en une nullité du mandat, un dépassement ou une absence de pouvoir, sanctionnées par la nullité relative de l'acte accompli pour le compte de la partie. Pour quelle raison, le juge précise la qualité de la nullité ?L'exécution du contrat de prêt témoigne de la volonté des parties de ratifier le mandat litigieux.

1- Une nullité relative

La nullité d'un contrat pour absence de pouvoir du mandataire, qui est relative, ne peut être demandée que par la partie représentée (Cass 1er civ 9 juillet 2009 n° 08-15413). 

L'enjeu de la distinction entre nullité relative et nullité absolue réside dans les conditions de l'action. Car, en effet, depuis la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, la réforme de la prescription a unifié le délai d'action à cinq ans (art 2224 cc). Auparavant, la qualification de nullité absolue permettait de bénéficier d'une prescription trentenaire. Mais comment pouvons-nous distinguer ces deux notions ?

Dans un arrêt du 26 juin 2013 (n° 12-20934), la troisième chambre civile donne des éléments de réponse  "Ayant retenu que l'erreur invoquée ne portait pas atteinte à l'intérêt général, la Cour d'appel, qui n'a pas modifié l'objet du litige, a exactement déduit de ce seul motif que l'action en nullité du contrat était, s'agissant d'une nullité relative, soumise à la prescription quinquennale de l'art 1304 cc". Dès lors, la nullité et sa caractéristique dépendent de l'intérêt protégé : personnel ou général, d'ordre public.

Dans un arrêt du 20 mai 2009 (n° 08-13018), la première chambre civile affirme que le commencement d'exécution n'est opposable que si la nullité est relative. A défaut, la nullité affectant les actes conclus par une société dépourvue d'existence juridique a le caractère de nullité absolue et ces actes n'étant pas susceptibles de confirmation ou de ratification, leur irrégularité ne peut être couverte par des actes d'exécution intervenus postérieurement à l'immatriculation de la société en formation (Cass Com 21 février 2012 n° 10-27630). Le juge a le possibilité de relever d'office une nullité absolue, d'intérêt général, contrairement à une nullité relative qui ne peut l'être que par les intéressés.

Au vu de ces éléments, nous comprenons alors la raison de la précision du caractère "relative" du contrat de mandat qui seul peut autoriser la ratification.

2- Ratifiée par les parties lors de l'exécution du contrat

L'art 1998 al2 du cc ajoute que le mandant "n'est tenu de ce qui a pu être fait au-delà, qu'autant qui'l l'a ratifié expressément ou tacitement".

Dès 1998, la jurisprudence avait affirmé que l'exception de nullité ne pouvait jouer qu'en présence d'un acte non exécuté "attendu que l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté"(Cass 1civ du 1 décembre 1998 n° 96-17761).

"Ayant relevé que M et Mme X au nom et pour le compte desquels le prêt litigieux avait été passé en la forme authentique en vertu d'une procuration, avaient reçu les fonds, pris possession du bien au financement duquel ils étaient affectés sans contester l'acquisition de ce bien pourtant contractée dans les mêmes conditions, bénéficié des avantages fiscaux, perçu les loyers et commencé à rembourser l'emprunt souscrit la cour d'appel, qui n'avait pas à rechercher si les conditions de la confirmation d'un acte nul étaient remplies dans les termes de l'art 1338 cc, en a souverainement déduit que cette exécution volontaire du contrat de prêt témoignait sans équivoque de sa ratification par M et Mme X".

La Cour de cassation favorise la sécurité juridique à l'intérêt privé. Pourquoi annuler un contrat alors qu'il a reçu exécution volontairement de la part des parties ? Pour quelle raison, les emprunteurs ont tardé à dénoncer leur représentation ?

 

Tag(s) : #Consommation

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