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Le débat sur la comptabilité des libertés et des droits de l’Homme avec l’exécution du contrat du travail emporte florilège de décisions jurisprudentielles comme en atteste notamment l’arrêt Baby Loup en 2013. Si nous revenons en arrière, rappelons la décision de la Chambre des requêtes du 6 août 1844 sur le pourvoi formé par deux avocats condamnés parce qu’ils avaient eu le front de se présenter à la barre en moustache.

Pour la petite histoire, voici la suite.

Deux sur les trois récalcitrants se présentèrent, toujours en moustache, à l’audience du 30 avril 1844 « en leur faveur ». Après délibération en chambre du conseil, le tribunal rendit un jugement se basant sur l’ordonnance royale de 1540 « sur les usages suivis sans interruption depuis Louis XIV au barreau et dans la magistrature, considérant que les faits constatés constituent une infraction aux règles de la discipline, une atteinte à la dignité de la justice et un manque de respect envers les magistrats, fit défense auxdits avocats de se présenter à l’avenir dans les bancs de de la défense en moustaches et, pour l’avoir fait malgré les avertissements réitérés du président, les condamne à la censure simple ».

Ils se pourvurent en cassation dont un moyen pour excès de pouvoir. La Cour admit l’argumentation du rapporteur pour rejeter le pourvoi : « l’infraction aux règles de la discipline serait peut-être difficile à justifier, en ce sens qu’il n’a été violé aucune des règles écrites en cette matière ; mais l’atteinte à la dignité de la justice et le manque de respect envers la magistrature peuvent résulter de beaucoup de circonstances » dont le « peu d’harmonie » du port de la moustache à l’audience « par des avocats revêtus du costume officiel ». D’autant que « tout le monde sait que la moustache n’est d’usage que parmi les militaires, et que si elle est portée exceptionnellement dans l’ordre civil, elle n’est admise ni dans la magistrature ni parmi les avocats… ».

C’est une décision de Section du Conseil d’Etat du 16 mars 1962 « Cie des tramways électriques d’Oran » qui déclare, pour la première fois, qu’un règlement intérieur d’entreprise ne peut comporter une « limitation qui excède, par sa généralité, l’étendue des sujétions que l’employeur pouvait édicter en vue d’assurer dans certains cas le bon ordre et la discipline de l’entreprise ».

Par la suite les lois Auroux, plus particulièrement celle du 4 août 1982, et la loi Aubry du 31 décembre 1992, pour l’embauche, interviendront pour assurer la protection des droits et libertés des personnes.

L’art L 1121-1 du code du travail, qui reprend mot pour mot les termes de l’art L 122-35, devient un instrument de protection des libertés tout au long de la vie professionnelle du salarié :

"Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché"

Néanmoins, la Cour de cassation estime que « si, en vertu de l'article L. 120-2 du Code du travail (devenu L 1121-1), un employeur ne peut imposer à un salarié des contraintes vestimentaires qui ne seraient pas justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché, la liberté de se vêtir à sa guise au temps et au lieu du travail n'entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales » (Cass soc 28 mai 2003 n° 02-40273). L’employeur peut donc porter atteinte à cette liberté individuelle pour autant qu’elle soit légitime.

La question : comment peut-on concilier cette liberté de se vêtir avec les exigences légitimes de l’entreprise ?

Pour y répondre, le législateur et la Cour de cassation excluent cette liberté individuelle du champ des libertés fondamentales pour faciliter les restrictions légitimes que l’entreprise est en droit d’exiger du salarié au nom de la liberté d’entreprendre. Ce qui démontre l’intérêt de la Haute Cour à la définition de la restriction et en aucun cas à la définition de la liberté.

I- La liberté de se vêtir : une liberté individuelle

Cette liberté d’habillement est exclue du champ des libertés fondamentales malgré sa reconnaissance dès 1793. Il devra se rattacher au droit au respect à la vie privée pour trouver application concrète dans la vie du citoyen.

  • L’exclusion du champ des libertés fondamentales

La liberté de se vêtir souffre de l’absence de fondement juridique. Pourtant cette liberté avait d’ores et déjà été consacrée après la Révolution Française par le décret du 8 Brumaire an II (29 octobre 1793) disposant que « nulle personne de l’un ou l’autre sexe ne pourra contraindre au citoyen ou citoyenne à se vêtir d’une manière particulière, sous peine d’être considérée et traitée comme suspecte et poursuivie comme perturbatrice du repos public. Chacun est libre de porter le vêtement et ajustement de son sexe qui lui convient ».

7 ans plus tard, l’ordonnance du Préfet de police Dubois n° 22 du 16 brumaire an IX (7 novembre 1800) reviendra sur cette liberté « Toute femme désirant s’habiller en homme doit se présenter à la Préfecture de police pour en obtenir l’autorisation ». Deux circulaires viendront moduler cette interdiction, en 1892 et 1909, pour autoriser le pantalon « si la femme tient par la main un guidon de bicyclette ou les rênes d’un cheval ». Soulignons que cette défense de se donner l’image de l’homme cachait le souhait d’empêcher les femmes à accéder à certaines fonctions ou métiers. Incompatible avec le principe d’égalité entre les hommes et les femmes inscrit dans la Constitution, le Ministre saisi de la question, le 12 juillet 2012, confirmera l’abrogation implicite du texte en 2013 !

Malgré ce début d’ancrage, cette liberté d’habillement au temps et lieu de travail ne caractérise pas une liberté fondamentale telle que le sexe, l’âge, les opinions politiques ou les considérations religieuses qui ne peuvent apporter aucune restriction, ni discrimination.

  • Rattachement à la protection de la vie privée

Il apparait alors nécessaire de la rattacher à un autre droit proclamé. La protection de la vie privée a été affirmée par la DUDH des Nations Unies de 1948. En France, l’art 9 du code civil, issu de la loi du 17 juillet 1970, poursuit cette volonté reprise dès 1950 par la Convention Européenne de Sauvegarde des droits et libertés de l’Homme, en son art 8 et entretenue par la Charte de l’Union Européenne des droits fondamentaux (adoptée le 12 décembre 2007).

Pour autant, le législateur et la Cour de cassation ont confirmé l’adage populaire « La liberté des uns s’arrête là où commence celle des autres » en posant et en faisant application aux libertés individuelles, dont celle de se vêtir, du principe juridique, art L 1121-1 ct.

L’art L 1121-1 CT prévoit que « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature à accomplir ni proportionnée au but recherché ».

II- L’atteinte légitime de l’employeur à la liberté de se vêtir

Selon la jurisprudence, la tenue vestimentaire ne peut être imposée qu’à des fins commerciales ou pour des raisons de sécurité. Dans certains cas, cette exigibilité entraîne une contrepartie obligatoire pour l’entreprise.

  • A des fins commerciales, sécuritaires, de décence et d’intérêt de l’entreprise

Le licenciement est reconnu valable lorsque le salarié s’obstinant malgré des remarques verbales et écrites à venir travailler dans une tenue négligée pour un poste en contact avec la clientèle, port d’un bermuda (Cass soc 28 mai 2003 n° 02-40273).

De même, le haut transparent porté par une salariée, de nature à susciter un trouble dans l’entreprise (Cass soc 22 juillet 1986 n° 82-43824) comme le bermuda sous une blouse de travail.

Enfin, le refus de porter l’uniforme par une assistante de réservation d’un grand hôtel (Cass soc 13 février 2008 n° 06 43784).

Dans sa décision du 16 décembre 1994 n° 11 2855 « Société Ascinter Otis », le Conseil d’Etat rejette le recours du Ministère de l’emploi en rappelant que l’employeur doit mettre à disposition les équipements nécessaires à la réalisation des travaux de chaque salarié (art R 4321-1 CT) ainsi qu’une tenue adéquate lorsque les travaux sont salissants ou réalisés dans un lieu insalubre (art R 4321-4).

Le port de chaussure de sécurité, la blouse ou vêtement de travail, casque (Cass 23 mars 2005 n° 03 42404).

  • Obligation objet d’une contrepartie

L’art L 3121-3 Ct énonce : « Le temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage fait l’objet de contreparties. Ces contreparties sont accordées soit sous forme de repos, soit sous forme financière, lorsque le port d’une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, par des stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail et que l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail ». Ces contreparties sont déterminées par convention ou accord collectif ou à défaut par le contrat de travail.

Deux conditions :

  • - Port d’une tenue vestimentaire obligatoire
  • - Imposé par un texte
  • - Habillage et déshabillage obligatoirement réalisé sur le lieu de travail

Cette obligation, sans résulter d’une décision de l’employeur, peut se déduire des conditions de travail (Cass soc 26 mars 2008 n° 05-41476) : travail insalubre obligeant le salarié à se changer sur le lieu de travail.

De même, lorsque l’employeur impose une tenue à ses salariés pour des raisons de sécurité, il doit prendre en charge son entretien (Cass soc 21 mai 2008 n° 06-44044).

Si l’employeur décide de licencier le salarié fautif, la lettre de licenciement doit éviter tout motif discriminatoire. Ex : (Cass soc 11 janvier 2012 n° 10-28213) « Mais attendu qu’ayant rappelé qu’en vertu de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié en raison de son sexe ou de son apparence physique, la cour d’appel a relevé que le licenciement avait été prononcé au motif, énoncé dans la lettre de licenciement que “votre statut au service de la clientèle ne nous permettait pas de tolérer le port de boucles d’oreilles sur l’homme que vous êtes”, ce dont il résultait qu’il avait pour cause l’apparence physique du salarié rapportée à son sexe ; qu’ayant constaté que l’employeur ne justifiait pas sa décision de lui imposer d’enlever ses boucles d’oreilles par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, elle a pu en déduire que le licenciement reposait sur un motif discriminatoire ; que le moyen, inopérant en ce qu’il se fonde sur l’article L. 1121-1 du code du travail dont la cour d’appel n’a pas fait application, n’est pas fondé ». Pour rappel, aucun salarié ne peut être licencié en raison de son sexe ou de son apparence physique.

III- La primeur de la définition de la restriction sur la définition de la liberté de se vêtir

En cas de contestation du licenciement prétendu sans cause réelle et sérieuse puisque les contraintes imposées par l’employeur sont injustifiées ou excessives, le salarié peut prétendre à des dommages intérêts en sus des indemnités légales.

Il s’agira d’expliquer en quoi cette restriction est liberticide. La Cour d’appel de Paris a rappelé que « le problème n’est donc pas de savoir si, dans l’abstrait, au nom de la liberté individuelle, un salarié pourrait ou non adopter une tenue insolite, la réponse étant négative lorsque cette tenue, comme en l’espèce, est contraire aux engagements contractuels, aux usages de la profession et aux intérêts de l’entreprise » (CA Paris 7 janvier 1988 n° 86-34010 Banque régionale d’escomptez et dépôts c T). 

Rappelons que l’obligation de laïcité et de neutralité qui s’impose au sein des services publics ne s’applique pas aux employeurs de droit privé, sous la seule réserve des entreprises en charge de la gestion d’un service public (Cass. soc., 19 mars 2013, no 11-28.845).

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