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L’omission du législateur d’édicter les critères du contrat de travail a eu le mérite d’obliger le Juge à les définir pour vérifier si une relation de travail pouvait être qualifiée en contrat de travail. Nous nous tournerons vers l’art 12 du CPC qui énonce que le juge a l’obligation de donner l’exacte qualification aux faits qui lui sont soumis.

La Cour de Justice de l’Union européenne a précisé que « la caractéristique essentielle de la relation de travail est la circonstance qu’une personne accomplit, pendant un certain temps, en faveur d’une autre et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération » (CJCE 3/07/86 LAWRIE BLUM).

Néanmoins, « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs » c’est pourquoi, « nonobstant la dénomination et la qualification données au contrat litigieux, l'accomplissement effectif du travail dans les conditions précitées prévues par ledit contrat et les conditions générales y annexées, plaçait le " locataire " dans un état de subordination à l'égard du " loueur " et qu'en conséquence, sous l'apparence d'un contrat de location d'un " véhicule taxi ", était en fait dissimulée l'existence d'un contrat de travail » (Cass soc 19/02/2000 n° 98-40572 Labbane).

Le lien de subordination étant l’élément décisif, la chambre sociale le définit comme « le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner le manquement de son subordonné (Cass soc 13 nov 1996 n° 94-13187).

C’est dans son pouvoir de direction de l’employeur qu’une évaluation du salarié peut être effectuée annuellement. La question : le salarié peut-il refuser de s’y soumettre ?

Afin de répondre nous aborderons dans un premier temps, les conditions à la mise en place d’un dispositif d’évaluation et les conséquences d’un refus du salarié de s’y soumettre ou d'un résultat négatif.

I- Les motivations et les conditions à la mise en place d’une évaluation du salarié

L'absence d'entretien d'évaluation peut entraîner une sanction si l’employeur n’a pas satisfait à son obligation en matière d’adaptation des salariés à l’emploi (art L 6321-1 ct). La sanction peut aussi découler de l’absence d’information préalables du salarié mais aussi de ses représentants.

A- Obligation d’adaptation des salariés à l’emploi

La loi du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale impose à l’employeur une obligation générale d’adaptation des salariés à leurs postes de travail, un entretien d’évaluation annuel peut permettre de répondre à cette obligation dans le cadre de l’actualisation des compétences. Une distinction est à apporter

1- A distinguer de l’entretien professionnel pour l’évolution professionnelle du salarié

Art L 6315-1 ct « A l'occasion de son embauche, le salarié est informé qu'il bénéficie tous les deux ans d'un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d'évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d'emploi. Cet entretien ne porte pas sur l'évaluation du travail du salarié.

Cet entretien professionnel, qui donne lieu à la rédaction d'un document dont une copie est remise au salarié, est proposé systématiquement au salarié qui reprend son activité à l'issue » :

  •  d'un congé de maternité,
  • d'un congé parental d'éducation,
  • d'un congé de soutien familial,
  • d'un congé d'adoption, d'un congé sabbatique,
  • d'une période de mobilité volontaire sécurisée mentionnée à l'article L. 1222-12,
  • d'une période d'activité à temps partiel au sens de l'article L. 1225-47 du présent code,
  • d'un arrêt longue maladie prévu à l'article L. 324-1 du code de la sécurité sociale ou à l'issue d'un mandat syndical ».

2- Dans le cadre d’une actualisation annuelle de compétence du salarié

En vertu de l’art L 6321-1 ct « l 'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations ». En conséquence, l’employeur doit garantir l’actualisation des compétences du salarié durant toute la durée d’exécution du contrat de travail. Il lui incombe de veiller à l’employabilité de leurs salariés (Cass soc 14 juin 2014 n° 13-14916).

B- Obligation de respecter la procédure de mise en place

Les procédures d’évaluation des aptitudes professionnelles doivent respecter les principes d’objectivité, de confidentialité et de loyauté au même titre que durant le recrutement.

1- Respect d’objectivité, confidentialité et loyauté

Art L 1221-6 « Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles ».

Art L 1221-8 « Le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard. Les résultats obtenus sont confidentiels. Les méthodes et techniques d'aide au recrutement ou d'évaluation des candidats à un emploi doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie ».

Art L 1221-9 « Aucune information concernant personnellement un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance ».

Il a été jugé qu’« il incombe à l’employeur, s’il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié qui a soumis au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de rémunération, d’établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination » Cass soc 9 avril 2002 n° 99-44534.

En revanche, les critères d’évaluation comportementaux sont admis s’ils sont appréciés de manière objective (CA Toulouse 21 sept 2011 n° 11-00604).

Information préalable de la CNIL de tout traitement informatisé à défaut, art 226-16 cp « Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements de données à caractère personnel sans qu'aient été respectées les formalités préalables à leur mise en œuvre prévues par la loi est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende. Est puni des mêmes peines le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à un traitement qui a fait l'objet de l'une des mesures prévues au 2° du I de l'article 45 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ». Les fichiers « Papiers » sont exempts de déclaration mais respecter les principes d’exigences de la loi informatique et libertés n° 78-15 – Décret n° 2005-1309.

2- Information préalable des salariés

Les méthodes et techniques employées pour l’évaluation doit être portées à connaissance des salariés (un affichage suffi) mais aussi des instances représentatives du personnel. Le comité d’entreprise et le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail peuvent agir comme un contrôle des méthodes employées par l’employeur dès lors qu'elles présentent des risques pour la santé des salariés :

  • Le comité d’entreprise

Art L 2323-47 al 1 et 3 ct « Le comité d'entreprise est informé, préalablement à leur utilisation, sur les méthodes ou techniques d'aide au recrutement des candidats à un emploi ainsi que sur toute modification de celles-ci…

Le comité d'entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l'entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés ».

« Selon l'article L. 432-2-1 du code du travail, le comité d'entreprise doit être consulté préalablement à la décision de mise en œuvre dans l'entreprise de moyens ou techniques permettant le contrôle de l'activité des salariés, que cette consultation qui doit permettre au comité de donner son avis sur la pertinence et la proportionnalité entre les moyens utilisés et le but recherché, n'a pas le même objet que la consultation sur la mise en place d'une nouvelle modalité de rémunération …la cour d'appel, qui a constaté que le comité d'entreprise n'avait pas été consulté avant que l'employeur décide d'utiliser "un outil de pilotage commercial" comme moyen d'évaluation des salariés, a ainsi caractérisé l'existence d'un trouble manifestement illicite justifiant la suspension de cette décision jusqu'à la consultation des représentants du personnel sur ce projet » Cass soc 10 avril 2008 n° 06-45741.

Si le système de contrôle et d’évaluation doit être soumis au comité d’entreprise tel n’est pas le cas de l’audit :

Cass soc 12/01/2010 n° 09-66339 « Mais attendu que si un système de contrôle et d'évaluation individuels des salariés ne peut être instauré qu'après information et consultation du comité d'entreprise, tel n'est pas le cas d'un audit mis en œuvre pour apprécier, à un moment donné, l'organisation d'un service…

Et attendu qu'ayant relevé que la finalité de l'audit auquel l'employeur avait eu recours de manière occasionnelle, n'était pas de mettre en place un moyen de contrôle des salariés, notamment du responsable du centre d'appels, mais visait à analyser l'organisation du travail en vue de faire des propositions d'amélioration du service sous forme de recommandations, pour optimiser sa nouvelle organisation, la cour d'appel, appréciant souverainement la portée des pièces probantes qui lui étaient soumises »

  • Le Comité d’Hygiène, de Sécurité et des Conditions de Travail

Art L 4612-1 « Le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail a pour mission :

1° De contribuer à la prévention et à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs de l'établissement et de ceux mis à sa disposition par une entreprise extérieure ;

2° De contribuer à l'amélioration des conditions de travail, notamment en vue de faciliter l'accès des femmes à tous les emplois et de répondre aux problèmes liés à la maternité ;

3° De veiller à l'observation des prescriptions légales prises en ces matières. »

« les évaluations annuelles devaient permettre une meilleure cohérence entre les décisions salariales et l'accomplissement des objectifs, qu'elles pouvaient avoir une incidence sur le comportement des salariés, leur évolution de carrière et leur rémunération, et que les modalités et les enjeux de l'entretien étaient manifestement de nature à générer une pression psychologique entraînant des répercussions sur les conditions de travail, c'est sans encourir les griefs du moyen que la cour d'appel a exactement décidé que le projet de l'employeur devait être soumis à la consultation du CHSCT chargé, par application de l'alinéa 1 de l'article L. 236-2 du code du travail, de contribuer à la protection de la santé des salariés » Cass soc 28 nov 2007 n° 06-21964.

L’évaluation est assimilée à un contrôle de l’activité des salariés et en conséquence, elle doit être acceptée par le salarié en vertu de son contrat de travail.

II- Les conséquences du refus du salarié ou de l’obtention d’un résultat négatif

Le refus de se soumettre à l’évaluation peut engendrer une sanction disciplinaire et le résultat négatif obtenu peut démontrer une insuffisance professionnelle.

A- La sanction disciplinaire

En vertu de son pouvoir de direction issu du lien de subordination décrit à l’introduction, l’employeur peut et doit évaluer ses salariés sans exception.

1- Dans le cadre des pouvoir de direction de l’employeur

« Sous réserve de ne pas mettre en œuvre un dispositif d'évaluation qui n'a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés, l'employeur tient de son pouvoir de direction né du contrat de travail le droit d'évaluer le travail de ses salariés » Cass soc 10/07/2002 n° 00-42368.

Dès lors que la procédure a été régulièrement mise en place, le salarié ne peut refuser de se soumettre à cet entretien annuel. Caractérisé comme acte d’insubordination, le refus peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement (CA Paris 14/01/1998 - CA Riom 18/12/2007).

2- Sans distinction pour éviter toute discrimination

Aux termes de deux décisions de la chambre sociale, aucune évaluation doit masquer la volonté de l’employeur de licencier le salarié pour une cause discriminatoire et donc illicite :

L'entreprise n’avait pas convoqué le salarié aux entretiens d'évaluation annuels et de diagnostic de carrière alors que « la société devait en prendre l'initiative pour assurer l'évolution professionnelle du salarié conformément aux accords collectifs applicables » « Et attendu que la cour d'appel a constaté que le salarié avait rompu le contrat de travail en raison du traitement discriminatoire qu'il subissait depuis 1985 et encore plus depuis 1992, en l'absence de promotion professionnelle, d'entretien annuel et en raison d'une inégalité de rémunération ; qu'elle en a exactement déduit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement nul » Cass soc 19/01/2011 n° 09-42541 - « la salariée privée d'une possibilité de promotion par suite d'une discrimination illicite peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu'elle aurait atteint en l'absence de discrimination et alors, d'autre part, que la discrimination subie par la salariée et constatée par l'arrêt en matière de formation et d'entretien annuel affectait nécessairement l'évolution de carrière de l'intéressée et par là son coefficient de rémunération » Cass soc 19/01/2011 n° 09-70076.

B- Le licenciement pour insuffisance professionnelle

1- Dans le cadre de l’exécution normale du contrat de travail

« Mais attendu qu'après avoir relevé que la lettre de licenciement mentionnait l'insuffisance professionnelle du salarié en matière de comptabilité, la cour d'appel, qui a constaté, d'une part, que la tenue de la comptabilité ne relevait pas de la mission du salarié, d'autre part, que la désorganisation du service comptable résultait du départ de deux salariés, et a estimé que l'insuffisance professionnelle alléguée n'était pas établie, a ainsi légalement justifié sa décision » Cass soc 21 mars 2001 n° 98-46481

« les juges du fond qui ont constaté que l'insuffisance de résultats reprochée au salarié n'était pas sérieusement discutée, l'employeur produisant tous les éléments chiffrés, que les objectifs fixés étaient réalisables puisque les autres délégués pharmaceutiques de la même région placés dans des conditions identiques avaient obtenu des résultats supérieurs à ceux du salarié, que ce dernier résistait aux consignes concernant l'établissement de rapports d'activité ce qui dénotait un manque de motivation, que les pressions de l'employeur n'étaient que la conséquence légitime de cette insuffisance et non la cause ; qu'ayant ainsi caractérisé l'insuffisance professionnelle reprochée au salarié et, sans inverser la charge de la preuve, ils ont, dans l'exercice du pouvoir qu'ils tiennent de l'article L. 1235-1 du code du travail et sans être tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, décidé que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse » (Cass 22/06/2011 n° 10-14922).

« Mais attendu qu'ayant constaté hors toute dénaturation, que les manquements reprochés au salarié s'étaient déroulés sur une période de temps très courte et pouvaient alors s'expliquer par la charge de travail très importante du salarié, la cour d'appel, qui a relevé que le salarié avait dix ans d'ancienneté et n'avait jusqu'alors jamais fait l'objet du moindre reproche, a pu décider que ces manquements ne rendaient pas impossible son maintien dans l'entreprise et ne constituaient pas une faute grave et, exerçant le pouvoir qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, a estimé qu'ils n'étaient pas assez sérieux pour justifier le licenciement » Cass soc 18/05/2011 n° 10-11543.

2- Une cause réelle et sérieuse de licenciement

L’insuffisance professionnelle, « sauf mauvaise volonté délibérée du salarié » ne constitue pas une faute, mais une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass soc 17/02/2004 n° 01-45643).

Dès lors, l’insuffisance professionnelle ne peut priver le salarié du préavis, de l’indemnité légales et conventionnelles de licenciement.

Les données d’évaluation ont un caractère confidentiel et sont rattachées à la personne du salarié durant toute la durée de l’exécution du contrat de travail. Au-delà, elles ne peuvent être conservées sauf en prévision d’une action judiciaire.

 

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