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CAA de LYON, 5 mars 2015, Régie des Eaux de G..., n° 13LY03059

Afin de faciliter l’accès des petites entreprises aux marchés publics, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 est venue modifier le seuil de dispense de mise en concurrence et de publicité, à partir duquel une commande publique doit respecter les formalités des marchés publiques. Le décret n° 2015-1163 du 17 septembre 2015 modifie ainsi l’art 28 du code des marchés publics. Le seuil passe de 15 000 à 25 000 €. Au-delà, l’art 26 de ledit code, modifié par le décret n° 2015-299 du 30 décembre 2015, prévoit l’application de la procédure de mise en concurrence et de publicité.

Pour l’affaire qui nous intéresse, nous sommes sous l’égide des anciens textes qui confèrent qualité aux Etablissements publics à caractère industriel et commercial compétence pour se positionner sur le terrain d’une commande publique.

Suite à un appel d’offres, la commune de S... et la Régie des Eaux de G... ont conclu un contrat d’affermage du service public de distribution d’eau potable le 18 décembre 2009.

La société S... saisit le tribunal administratif d’une demande tendant à faire annuler la convention. Elle sera suivie dans ses prétentions par un jugement daté du 23 septembre 2013. La délégation de service public devra être annulée à compter du 1er avril 2014. La régie des Eaux de G... et la commune interjettent appel.

La question soulevée : un établissement public industriel et commercial peut-il se porter candidat pour une autre personne publique ? Plus précisément, une collectivité, un établissement public peut-il intervenir en dehors de ses limites territoriales ?

Par un arrêt du 5 mars 2015, la Cour administrative d’appel de G... répond par l’affirmative mais confirme la décision des premiers juges. Elle précise que si aucun texte ne fait obstacle à la candidature d’un établissement public à caractère industriel et commercial à l’appel d’offre d’une autre personne publique « la Régie des Eaux de G... n’apporte aucun élément comptable ou autre, de nature à établir que sa candidature, si elle constitue le prolongement de la mission de service public dont elle a la charge, répondrait à un intérêt public ».

Cette décision s’inscrit dans la droit lignée de l’avis du Conseil d’Etat. Les juges du fond confirment la possibilité pour une personne publique de candidater à l’attribution d’un marché public (I) sous condition de l’existence d’un intérêt public (II).

 

I- LA CONFIRMATION DE LA CANDIDATURE A APPEL D’OFFRE D’UN EPIC

Le tribunal administratif de G.. avait annulé le contrat d’affermage du service publique de distribution de l’eau conclu le 18 décembre 2009 entre la Régie des Eaux de G... et la commune de S.... Se posait alors la question de la possibilité donnée à cet établissement de pouvoir concourir à ce marché. Pour y répondre, les juges du fond précisent que les principes qui s’appliquent aux collectivités territoriales et les EPIC s’appliquent également aux établissements publics à caractère industriel et commercial comme la requérante.

A- L’application de l’objectif des collectivités territoriales aux établissements publics à caractère industriel et commercial

 « hormis celles qui leur sont confiées pour le compte de l'État, les compétences dont disposent les collectivités territoriales ou leurs établissements publics de coopération s'exercent en vue de satisfaire un intérêt public local ». La cour administrative d’appel de G... distingue deux sortes de compétences, celles pour le compte de l’Etat et celles pour le compte de l’intérêt public local qui ont en commun de compliquer la définition de l’intérêt local.

1- Les compétences des collectivités territoriales pour le compte de l’Etat et pour le compte de l’intérêt public local

La complexité de l’organisation territoriale en France permet seulement de s’assurer que les pouvoirs régaliens sont toujours entre les mains de l’Etat. Pour le reste rappelons un empilage de textes qui emporte sources de conflits entre les principaux acteurs locaux. Voici un exemple :

La loi du 27 janvier 2014 et le décret n° 2015-687 du 17 juin 2015 qui modifie l’art R 1111-1et crée l’art R 1111-1-1 CGCT afin de préciser, dans le cadre du principe de la libre administration (art L 1111-1 et L 1111-8-1 CGCT) les conditions et les limites d’une convention de délégation de compétences entre l’Etat et les collectivités territoriales et les EPCI à fiscalité propre suite à la loi n° 2014-58 de modernisation de l’action publique territoriale.

La loi du 24 mars 2014 ALUR qui instaure le transfert automatique de la compétence PLU aux intercommunalités dans le délai de 3 ans, soit le 27 mars 2017, alors que la loi NOTRe du 7 août 2015 maintient le mécanisme de la minorité de blocage qui permet aux maires de reporter le transfert de cette compétence, dans le délai de trois mois précédant le 27 mars 2017 !

La superposition territoriale des collectivités publiques, dans le temps et dans l’espace, contribue à rendre difficile la définition de l’intérêt local.

C’est cette absence que souligne, dans son arrêt du 5 mars 2015, la CAA de G... « si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que ces collectivités ou leurs établissements publics de coopération se portent candidats à l'attribution d'un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique…, ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public ».

Néanmoins, elle reprend les arguments du Conseil d’Etat de l’arrêt du 30 décembre 2014 où les juges du Palais Royal apportent un éclairage au critère d’intérêt public local permettant à une personne publique de se porter candidate à l'attribution d'un marché public : « ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c'est à dire si elle constitue le prolongement d'une mission de service public dont la collectivité ou l'établissement public de coopération a la charge, dans le but notamment d'amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d'assurer son équilibre financier, et sous réserve qu'elle ne compromette pas l'exercice de cette mission » (CE 30 décembre 2014 req n° 355563).

En conséquence, le critère essentiel d’intérêt public local est le prolongement d’une mission de service public. Aucun obstacle existant à la candidature de ces établissements publics à une offre de marché.

2- La neutralité du critère d’intérêt public face à la liberté d’accès à la commande publique

Pour la gestion de l’exploitation de l’eau, la commune de Sassenage a choisi de recourir à la délégation de la gestion du service public, dont elle a la responsabilité, à un délégataire public ou privé. La Régie des eaux de G..., établissement public à caractère industriel et commercial (art L 2221-10 CGCT), s’est portée preneuse au même titre que la société S..., de droit privé.

Parmi les contrats de DSP, la concession et l’affermage notamment. La première se distingue du second par l’apport de fonds pour les frais d’établissement mais s’en rapproche par la gestion du service public à ses risques et périls. Leur rémunération étant issue des redevances perçues par les usagers (art L 1412-1 et s CGCT).

L’établissement public industriel et commercial, la requérante, tient sa spécialité dans l’exploitation de l’eau de G..., et donc d’un service public. Elle confirme donc que sa mission découle bien d’un intérêt public local. Pour autant, contrairement à un établissement public administratif, l’intérêt de l’EPIC se trouve dans des activités liées à un profit, pour son propre intérêt financier. Elle est donc soumise à concurrence au même titre que toute entreprise de droit privé.

B- L’attribution d’un contrat de commande publique

Dans son avis du 8 décembre 2008, le Conseil d’Etat ouvrait la possibilité à toute personne publique de se porter candidate sous conditions d’une concurrence loyale.

1- A une personne publique

« Aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public », « la personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, ne peut elle refuser par principe d’admettre à concourir une personne publique » Ce 8 décembre 2000 req n° 222208 St JLB Consultants.

2- Sous condition d’une concurrence loyale

Le Conseil d’Etat bornait la possibilité d’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public à un établissement administratif à trois conditions afin de respecter les exigences de l’égal accès aux marchés publics :

  • « Le prix proposé par l’établissement public est déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat
  • Aucun avantage doit découler des ressources ou des moyens attribués au titre de sa mission de service public
  • Justification de documents comptables ou tout autre moyen d’information.

C’est ce que rappelle la Cour administrative d’appel de G... qui sanctionne justement le manque de transparence du dossier de candidature par l’absence de documents justifiant un objectif d’intérêt public.

II- LA SUBORDINATION DE LA LEGALITE DE LA CANDIDATURE A L’EXISTENCE D’UN INTERET PUBLIC

Le critère de prolongement de leur mission de service public démontre l’existence d’un lien irréductible entre la candidature et la mission d’intérêt public.

A- Prolongement de leur mission de service public

Tout d’abord, il est intéressant d’affirmer la compatibilité de l’activité de l’EPIC avec celle prévue à l’appel d’offre.

1- Activité limitée à la spécialité de la gestion de l’eau pour la Régie G...oise

Comme mentionné dans l’arrêt du 5 mars 2015, la requérante tient sa spécialité dans la gestion de l’eau et son exploitation. Cette limite s’accorde parfaitement avec celle proposée au contrat de fermage par l’autorité affermante, la commune de S....

Cette conformité est affirmée par les juges du fond et peut apporter un équilibre aux recettes de l’EPIC.

2- Dans le but d’amortir des équipements

L’intervention de la régie en dehors de ses limites territoriales peut avoir pour objectif l’amortissement des équipements et la valorisation des moyens dont dispose le service.

Obtenir un marché public permet d’obtenir des recettes et d’optimiser l’établissement public industriel et commercial. Cependant, le dossier soumis doit démontrer un intérêt public autant qu’un intérêt financier.

B- Démonstration d’un lien irréductible entre la candidature et l’intérêt public

Subordonner la légalité de la candidature à l’existence d’un intérêt public avait été remis en cause dans un arrêt de 2009 par le Conseil d’Etat pour ensuite être réhabilité et appliqué par la CAA de G....

1- Remis en cause par la décision du Conseil d’Etat du 10 juillet 2009

Dans sa décision du 10 juillet 2009, le Conseil d’Etat avait jugé que « dès lors qu’il ne s’agit pas de la prise en charge par le département d’une activité économique mais uniquement de la candidature d’un de ses services, dans le respect des règles de la concurrence, à un marché public passé par des services de l’Etat, le juge des référés du tribunal administratif de Lille a commis une erreur de droit en subordonnant la légalité de cette candidature à l’existence d’un intérêt public » (CE 10 juillet 2009 req n° 324156 et 324232 Département de l’Aisne).

2- Réhabilité par l’arrêt du 30 décembre 2014 du Conseil d’Etat

Dans sa décision du 25 mars 2015, la CAA ne fait que reprendre la décision du Conseil d’Etat du 30 décembre 2014 req n° 35563 St Amor SNC.

Afin de poser les conditions dans lesquelles une personne publique peut se porter candidate à un marché public passé par une autre personne publique comme en l’espèce, les juges du Palais Royal précisent :

« qu’une fois admise dans son principe, cette candidature ne doit pas fausser les conditions de la concurrence ; qu’en particulier, le prix proposé par la collectivité territoriale ou l’établissement public de coopération doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le déterminer, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié ».

Le Conseil d’Etat ajoute que :

« ces règles s’appliquent enfin sans préjudice des coopérations que les personnes publiques peuvent organiser entre elles, dans le cadre de relations distinctes de celles d’opérateurs intervenant sur un marché concurrentiel ».

Tag(s) : #droit public

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