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Approuvée par référendum et promulguée le 4 octobre 1958, la Constitution de la V° République répartit les pouvoirs au sein de la République.

Le pouvoir judicaire est remis entre les mains du Conseil supérieur de la magistrature, art 64. Le pouvoir législatif représente le peuple. Art 3 C « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants ». Ses représentants se retrouvent au sein du Parlement constitué de l’Assemblée nationale et du Sénat, art 24. C’est pourquoi, l’art 34 lui reconnaît la légitimité d’être à l’initiative d’une proposition de loi, de la voter pour qu’elle soit promulguée.

Quant à l’exécutif, art 20, il « détermine et conduit la politique de la Nation ». Le Premier ministre « assure l’exécution des lois » et « exerce le pouvoir règlementaire », art 37.

Tout est clair, tout est simple. C’est oublier les pouvoirs spécifiques du Gouvernement pour intervenir dans le domaine législatif. Soulignons la longueur du dispositif prévoyant tous rapports entre le législateur et l’exécutif. Pas moins de 25 articles.

Parmi ceux-ci l’outil de menace permanente du Premier ministre, le recours à l’art 49 al 3 dès qu’une réforme connait du rejet des représentants du peuple (à tort ou à raison). Pour rappel, il permet de valider un projet de loi sans vote. Le Premier ministre engageant la responsabilité du Gouvernement sur son programme. Seul le dépôt d’une motion de censure, votée à la majorité absolue par les députés renverserait le Gouvernement.

Un autre outil, le recours à l’art 38 C. Le Parlement peut habiliter le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance « pour l’exécution de son programme ».

La distinction entre ces deux mécanismes d’intrusion du l’exécutif dans le domaine du législateur provient de la justification, indispensable, de la demande d’habilitation par voie d’ordonnance. « Ce texte doit être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d’indiquer avec précision au Parlement, lors du dépôt d’un projet de loi d’habilitation … quelle est la finalité des mesures qu’il se propose de prendre » (DC n° 76-72 du 12/01/1977).

Ainsi entre 2004 et 2013, 357 ordonnances ont été publiées, en 10 ans, sur le fondement de l’art 38. Soit 2.3 fois plus que le nombre d’ordonnances publiées entre 1984 et 2003, en 20 ans. (Source SENAT).

En 2004, la loi du 9 décembre 2004 a habilité le gouvernement à recodifier le code du travail par voie d’ordonnance. L’objet : « l’adaptation des parties législatives des codes suivants…pour remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification ».

Aujourd’hui, l’ordonnance du 10 février 2016 est venue réformer le droit des contrats conformément à la loi du 16 février 2015 d’habilitation du Gouvernement. Il s’agissait de prendre les mesures visant à préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers.

Parmi celles-ci, l’intégration de la théorie de l’imprévision tant rejetée par le juge judiciaire.

 

I- LE REJET DE LA THEORIE DE L’IMPREVISION PAR LE JUGE JUDICIAIRE

Alors que le juge administratif admettait l’adaptation du contrat en cas de changement imprévisible de circonstances, le juge judiciaire privilégiait la règle de l’intangibilité du contrat à l’équité.

A- Primauté de la règle d’intangibilité du contrat par mesure de sécurité

La jurisprudence rejette, depuis 1876, la révision du contrat pour imprévision. Un arrêt célèbre illustre ce rejet basé sur la force obligation de la loi des parties.

1- Rejet de la révision du contrat par le juge : Illustration Cass civ 6 mars 1876 « Canal de Craponne »

Pour la petite histoire, le canal de Craponne qui relie la Durance au Rhône, situé dans le département des Bouches du Rhône, doit son nom à son concepteur l’ingénieur Adam de Craponne. Construit au XVI° s, son propriétaire, le Marquis du Galliffet, percevait une redevance en contrepartie de son entretien et de l’approvisionnement en eau de la plaine voisine, en vertu de deux contrats, l’un de 1560 et le second de 1567.

Plus de deux ans plus tard, le propriétaire saisit les tribunaux afin de faire revaloriser la redevance, devenue dérisoire au fil du temps. Il obtient satisfaction en appel. La Commune forme un pourvoi. La question : Le juge peut-il réviser les clauses d’un contrat lorsque le changement de circonstances engendre un déséquilibre entre les parties ?

Faisant fi de l’antériorité du contrat à l’introduction du code civil en 1804, la Cour de cassation estime que l’art 1134 consacre une règle « générale, absolue et régit les contrats dans l’exécution » et « s’étend à des époques successives de même qu’à ceux de tout autre nature ». Elle juge qu’« il n'appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse apparaître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants ».

2- Basée sur la force obligatoire de la loi des parties

L’art 1134 du code civil dispose que « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel…Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

La volonté contractuelle seule fabrique la « loi » qui va régir la relation entre les parties en présence, sous couvert de la loi du législateur. La promesse délivrée, par chacun des cocontractants d’exécuter son obligation, est sécurisée par le droit à l’exécution forcée et l’irrévocabilité unilatérale de la convention en cas d’ineffectivité par l’une des parties.

Ce sont ces paramètres qui aboutissent à la conclusion d’une force obligatoire du contrat qui servira de base à la décision de la Cour de cassation. Le juge du fond avait décidé d’élever à 30 cts de 1834 à 1874, puis à partir de 1874, à 60 cts la redevance d’arrosage fixée à 3 sols par lesdites conventions sous prétexte d’une dépréciation monétaire. Pour les juges du droit, il y a violation de l’art 1134 cc. Seule la volonté des parties trouve à modifier le contrat.

Le juge ne peut s’immiscer même par souci de justice et d’équité.

B- L’application de l’imprévision par le juge administratif par souci d’équité et de justice

L’admission de la théorie de l’imprévision par le juge administratif trouve son fondement dans la disparition de la cause objective du contrat.

1- L’admission de l’imprévision : illustration CE 3 mars 1916 « Compagnie d’éclairage de Bordeaux »

Dans sa décision du 3 mars 1916, le Conseil d’Etat a dégagé les principes de la théorie de l’imprévision qui permet d’assurer la pérennité des contrats administratifs en cas de changement de situation du concessionnaire.

Durant la première guerre mondiale, le concessionnaire en éclairage subissait une augmentation du coût de la fabrication de gaz lié à la très forte augmentation du prix du charbon. Pour les juges du Palais Royal cette circonstance excédait l’aléa économique normal du marché que le concessionnaire doit assumer. En conséquence, la ville de Bordeaux dut indemniser la compagnie de la part des conséquences pécuniaires issues de la situation de guerre.

Trois critères sont demandés :

  • Evènement imprévisible et temporaire
  • Extérieur aux parties
  • Bouleversant l’économie du contrat.

En amenuisant la contrepartie d’une obligation, la circonstance imprévisible et temporaire fait disparaître la cause au contrat.

2- Fondée sur la disparition de la cause

L’art 1108 et 1131 du code civil impose une cause licite dans l’obligation dès la formation du contrat. Son absence emporte nullité. Au stade de l’exécution du contrat, le juge retrouve un rôle de régulateur. La disparition de la cause remet en cause la pérennité du contrat.

En l’espèce, la situation de guerre provoquait la disparition de la cause de l’engagement contractuel par le montant des redevances devenu dérisoire ce qui empêchait, le concessionnaire, d’exécuter son obligation de faire.

Malgré ce refus de la jurisprudence judiciaire de reconnaître l’imprévision comme motif d’ingérence du juge dans le contrat, un arrêt du 29 juin 2010 marque le tournant que poursuivra la réforme du droit des contrats.

En l’espèce, la chambre commerciale sanctionne les juges du fond qui auraient dû rechercher si « l’évolution des circonstances économiques … n’avait pas eu pour effet … de déséquilibrer l’économie générale du contrat … et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société S. ». La Cour de cassation admet la possibilité donnée au juge de prononcer la caducité du contrat en cas d’imprévision.

L’admission ou le refus de la révision du contrat pour imprévision permet de connaître la position du législateur vis-à-vis de la place du juge au sein du contrat entre les parties.

 

II- L’INTEGRATION DE LA THEORIE DE L’IMPPREVISION PAR LE LEGISLATEUR

La réforme de l’ordonnance du 10 février 2016 intègre la théorie de l’imprévision au sein du droit des contrats. Elle donne la primauté à la renégociation. Notons cependant que des dispositifs existent déjà en la matière.

A- La primauté donnée à la renégociation

La réforme est l’occasion d’aborder la distinction entre l’imprévision et le cas de force majeure pour comprendre cette possibilité de revoir les clauses du contrat pour reprendre son équilibre et pourvoir à sa pérennité.

1- Temporaire contrairement au cas de force majeure

L’imprévision n’est pas un cas de force majeure. Le cocontractant doit poursuivre l’exécution du contrat. A défaut, il se verrait opposer le droit à exécution forcée. Cependant, nous l’avons démontré, le bouleversement apporté par les circonstances imprévisibles permet l’indemnisation si l’équilibre contractuel se rétablit par disparition de la circonstance ou du fait de négociation.

A contrario, si le bouleversement de l’économie du contrat devient pérenne, est définitif, l’imprévision se transforme en cas de force majeure justifiant la résiliation du contrat. L’évènement obstacle à l’exécution du contrat exonère par son irrésistibilité le contractant de son obligation.

2- Pour le retour de l’équilibre obligeant à sa pérennité

Même lors de l’attitude de rejet face à la théorie de l’imprévision sous couvert de la règle d’intangibilité du contrat et de sa force obligatoire, les parties étaient incitées à négocier en cas de modification de contexte sur le fondement de la bonne foi et de l’équité surtout quand cette évolution rendait le contrat ruineux pour l’une des parties, d’où la disparition de la cause objective. Le juge peut sanctionner le refus de négocier (HUARD Cass com 3 nov 1992 n° 90-18547).

Cette obligation de négocier est imposée à l’art 1195 du code civil, en vigueur au 1er octobre 2016.

Au préalable, l’art 1193 reprend que « Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise ». Art 1194 « Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l'équité, l'usage ou la loi ».

Art 1195 « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation ».

La théorie de l’imprévision s’attache à ce que les parties trouvent un arrangement par équité. Le cas échéant, « les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation ».

En dernier lieu, il revient au juge de tirer les conséquences du défaut d’accord « dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe ».

La consécration de la théorie de l’imprévision, en droit privé, survient alors que la clause de hardship permet déjà aux parties d’un contrat de prévoir l’imprévisible en cas d’altération de l’économie du contrat.

B- Un dispositif existant

Des dispositions existent par le biais de clause au contrat mais aussi en conférant au juge mission de statuer comme amiable compositeur.

1- Les clauses de prévision

L’acceptation de la théorie de l’imprévision est à l’origine de la clause de révision dans les contrats afin de pouvoir s’adapter à l’évolution de la situation économique et financière conférant un caractère subsidiaire au jeu de l’imprévision. L’équité doit l’emporter sur le déséquilibre contractuel subi.

Le déséquilibre contractuel est prévu à l’art1169 cc. Il énonce qu’« un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire » alors que l’art 1168 « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d'équivalence des prestations n'est pas une cause de nullité du contrat » (admettons que les précisions voulues par le législateur est loin d’être acquise).

Le code de commerce, en son art L 442-6, I-2° introduit la notion de déséquilibre contractuel. Il dispose qu’engage la responsabilité de son auteur le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». 

Les parties au contrat se voient imposer des clauses qui prévoient pour l’avenir. Ainsi en est-il de la clause d’indexation sur l’IRL en matière de baux d’habitation. En matière commerciale, la clause de sauvegarde (ou hardship) qui oblige à renégocier.

2- La mission de statuer comme amiable compositeur du juge

Au principe dispositif qui implique que les parties disposent de l’objet et de la cause du litige, un type d’aménagement prévu à l’art 12 al 4 prévoit la fonction d’arbitre du juge.

« Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur… ». Il s’agit, pour les parties, d’obtenir une solution équitable et acceptable par une adaptation des clauses régissant leurs rapports.

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