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A l’époque médiévale, les seigneurs ont arbitré les conflits afin d’assoir leur autorité. Ils seront supplantés par les monarques qui luttèrent contre les mauvaises coutumes.

Durant la III° (1870 à 1940) et IV République (44 à 58), les décret-loi s'étaient développés, voire accentués remettant en cause la théorie de la séparation des pouvoirs élaborée par Locke (1632-1704) et Montesquieu (1689-1755).

Pour rappel, symbole d'un Etat de droit, d'une République démocratique, elle vise à séparer les différentes fonctions de l'Etat afin de limiter les abus liés à l'exercice du pouvoir politique. 

Aussi, en réaction aux dérives de l’arbitraire et aux excès de cruauté, au XVIII° s, des philosophes et des magistrats du courant des Lumières ont défendu les idées de séparation des pouvoirs, de légalité des délits et des peines.

Pour reprendre, le décret-loi était une intrusion "exceptionnelle" du pouvoir exécutif dans le domaine législatif par une loi d'habilitation votée par le Parlement. Cette "exceptionnalité" était devenue la "norme". A tel point que l'art 13 de la  Constitution de 1946 vint l'interdire " L'Assemblée nationale vote seule la loi. Elle ne peut déléguer ce droit".

Aujourd'hui, l'explosion des ordonnances d'habilitation permet de s'interroger sur la place du législateur, sur les raisons de cette tendance. Par exemple, ce droit permanent de légiférer permet-il des habilitations furtives demandées, par voie d'amendement notamment ?

Nous pouvons d'ores et déjà répondre par l'affirmative. La banalisation des ordonnances d'habilitation confirme l'existence d'un déséquilibre de la fonction législative en faveur de la fonction exécutive (I) mais aussi de l'existence d'une confusion des pouvoirs comme le démontre l'application de l'art 49-3 de la Constitution du 4 octobre 1958 (II).

I- Existence d'un déséquilibre de la fonction législative en faveur de la fonction exécutive

L'art 38 C tire les conséquences des pratiques des décret-loi qui s'étaient imposés sous la III° et IV République.Il constitue, avec l'art 74-1 de la Constitution, l'une des deux procédures qui permettent au pouvoir exécutif, au gouvernement, de légiférer par voie d'ordonnance. Si la seconde est rarement pratiquée, la première s'est intensifiée.

A- L'intensification de l'ordonnance d'habilitation

Le domaine de la loi est censé être circonscrit par l'art 34 de la Constitution. Afin de jouer un rôle de contrepoids, face à la peur de l'inflation législative, le législateur a créé l'art 38 C. Or, ce dernier favorise à lui seul l'inflation tant redoutée par le truchement de la législation déléguée.

1- Le domaine du législatif

Depuis la Constitution du 4 octobre 1958, notre système est passé d’une légalité formelle à celle d’une simple légalité matérielle.

L’art 34 C énumère, limitativement, les matières qui sont du domaine de la loi. L’art 37 C dispose que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère règlementaire ».

Le législateur tenant sa légitimité, en matière de loi, par son rôle de représentant de la société unie par un contrat social. Il s’exprime selon la volonté générale et dans son intérêt.

Ce qui nous apparaît cohérent. Comment admettre, par exemple en matière pénale dans un système démocratique, qu’un ministre puisse, au mépris du principe de la séparation des pouvoirs, créer des infractions pénales et les assortir de peine privative de liberté ?

Toutefois, selon l'exposé de l'avant projet du 29 juillet 1958 relatif à notre Constitution, l'art 34 "réserve au Parlement la possibilité de déléguer au Gouvernement certaines de ses attributions pour faire face à des mesures urgentes, pour une durée limitée".

Or, de nos jours, force est de constater que les opportunités augmentent ainsi que la durée d'habilitation. Pour exemple, la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives. Durée d'habilitation : 36 mois !

2- La législation déléguée

La délégation de légiférer nécessite une autorisation du Parlement, pourvoir législatif. Des dispositions d'habilitation et de ratification peuvent se retrouver au sein d'une même loi (loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit). Dans sa décision n° 2006-534 du 16 mars 2006, le Conseil Constitutionnel rappelle que l'art 37 C est compris comme faisant obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision la finalité des mesures qu'il prendra dans le cadre de l'habilitation demandée sans lui imposer pour autant de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu'il prendra en vertu de cette habilitation. La porte est donc grande ouverte pour le pouvoir politique investi d'un mandat comme en atteste l'évolution suivante.

L'art 38 est utilisée pour la première fois en 1960 (ordonnance n° 60-529 du 4 juin 1960). Par la suite, de 1960 à 1990, 25 lois d'habilitation, de 1991 à 2000, 10 lois d'habilitation soit 35 ans en 40 ans. De 2001 à 2006, 127. Sous l'ancienne présidence de 2007 à 2012, 191 en 5 ans ! 

Dans leur décision du 16 mars 2006, "Loi pour le retour à l'emploi et sur les droits et devoirs des bénéficiaires de minima sociaux" les Sages de la rue Montpensier ont interprété l'art 38 C comme laissant la faculté au Gouvernement de déposer soit un projet de loi (et non une proposition de loi revenant au Parlement), soit un amendement à un texte en cours d'examen.

Entre 2007 et 2011, 37 % des 145 ordonnances publiées se fondent sur une habilitation issue d'un amendement de l'exécutif, de pouvoir politique en place. En 2012, 2013 seules 6 ordonnances sur 53 ont été adoptées à la suite d'un amendement gouvernemental (Rapport Senat de février 2014).

Les ordonnances prises par le Gouvernement en Conseil des Ministres après avis du Conseil d'Etat doivent, ensuite, être signées par le Président de la République.

Lors de son mandat, le Président François Mitterrand a refusé 3 fois de signer les ordonnances présentées par le Gouvernement de Jacques Chirac lors des cohabitations.

B- La particularité des ordonnances de l'art 74-1 C

Les ordonnances issues de l'art 38 C sont d'ordre général contrairement aux ordonnances de l'art 74-1 C qui tiennent compte de la spécificité des règles situées en outre-mer.

1- Consacrées aux règles d'Outre-mer

(voir lien)

2- Pour extension des dispositions législative en vigueur au sein de la métropole

Ledit art permet d'étendre, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole, sans passer devant le législateur.

Toutefois, l'absence de ratification par le Parlement dans un délai de 18 mois, rend l'ordonnance caduque.

II- L'existence d'une confusion des pouvoirs accentuée par l'application permanente de l'art 49-3 C

Nous reprendrons le texte de février 2015 du bloget la suite qui a été donnée en août 2015.

A- Février 2015 loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances

L'art 49 al 3 de la Constitution énonce que "Le Premier ministre peut, après délibération du Conseil des ministres, engager la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale sur le vote d'un projet de loi de finances ou de financement de la sécurité sociale. Dans ce cas, ce projet est considéré comme adopté, sauf si une motion de censure, déposée dans les vingt-quatre heures qui suivent, est votée dans les conditions prévues à l'alinéa précédent. Le Premier ministre peut, en outre, recourir à cette procédure pour un autre projet ou une proposition de loi par session".

Cette disposition est insérée au sein du Titre V "Des rapports entre le Parlement et le Gouvernement" et permet de "forcer" l'adoption d'un texte sans passer par un vote de l'Assemblée.

L'alinéa 2 prévoit, dans ce cas, que "L'Assemblée nationale met en cause la responsabilité du Gouvernement par le vote d'une motion de censure. Une telle motion n'est recevable que si elle est signée par un dixième au moins des membres de l'Assemblée nationale. Le vote ne peut avoir lieu que quarante-huit heures après son dépôt. Seuls sont recensés les votes favorables à la motion de censure qui ne peut être adoptée qu'à la majorité des membres composant l'Assemblée. Sauf dans le cas prévu à l'alinéa ci-dessous, un député ne peut être signataire de plus de trois motions de censure au cours d'une même session ordinaire et de plus d'une au cours d'une même session extraordinaire".

C'est par le biais de cette "possibilité" que le Premier Ministre prévoit la possibilité de faire adopter la loi Macron en obligeant l'opposition, le "frondeur", à un choix :

- Acceptation du texte en l'état

- Renversement du Gouvernement par le dépôt d'une motion de censure.

Une autre procédure peut être utilisée celle prévue à l'art 44-3 C dite du "vote bloqué". L'Assemblée se prononcerait, alors, sur tout ou partie d'un texte en ne retenant que les amendements proposés ou acceptés par le Gouvernement. Cependant, elle manquerait de rapidité à l'adoption des lois et surtout elle n'imposerait pas une prise de conscience, de responsabilité de tous les participants aux pouvoirs publics.

B- Août 2015

Suite à un troisième recours à l'art 49-3 C, la loi est adoptée par le Parlement le 10 juillet 2015. Elle sera publiée le 7 août 2015 suite à son étude par le Conseil Constitutionnel.

 

 

 

Tag(s) : #Droits libertés fondamentaux

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