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L'institution représentative du personnel dépend d'un seuil d'effectif de l'entreprise.

Par exemple pour la mise en place d'un délégué du personnel au moins 11 salariés, pour un comité d'entreprise, au moins 50 salariés. Cette volonté de participation à la vie de l'entreprise est un souvenir du monde ouvrier qui participa à la Libération de notre pays en droit et en liberté.

D'ailleurs, nous retrouvons cette volonté de démocratie participative, de dialogue, d'un travail négocié, avec intelligence, au sein de sociétés reprises par d'anciens salariés voués à rejoindre la liste des demandeurs d'emploi grâce à l'actionnariat. 

Pour autant, cette mise en commun de forces de travail est parfois contournée par des employeurs qui font appels à des salariés intérimaires, à  des travailleurs "mis à disposition", à des contrats aidés, des stagiaires (durant l'été).... pour éviter de franchir ce seuil.

La question sont-ils comptés dans l'effectif de l'entreprise ? Pour trouver une réponse, nous allons nous appuyer sur un arrêt de la chambre criminelle du 10 mai 2016 de la Cour de cassation (n° 14-85318).

En l'espèce, une société employait 600 salariés dont 120 intérimaires.

En décembre 2008, l'employeur décide de renoncer à ces derniers. En mars 2009, il informe qu'un projet de restructuration va entraîner la suppression de 85 emplois.

Alertée, l'inspection du travail dresse deux PV :

- l'un pour recours abusif à des contrats de travail temporaire et licenciement collectif sans notification à l'autorité administrative,

- l'autre pour entrave au fonctionnement régulier du comité d'entreprise, faute de consultation préalable à l'arrêt au travail temporaire et tenue irrégulière du registre unique du personnel.

Poursuivi de ces chefs, l'employeur est relaxé en première instance mais condamné à la suite de l'appel formé par le Procureur de la République et des parties civiles du jugement.

A la lecture des rapports, la Cour d'appel relève un accroissement de la proportion de salariés temporaires au cours des années 2007 et 2008

- soit 6 332 contrats conclus avec 758 intérimaires,

- parmi ceux-ci la quasi-totalité concernait des emplois non qualifiés, les intérimaires les plus expériementés assurant la formation des nouveaux,

- contrats de remplacement qui s'appliquaient tant à des absences accidentelles et imprévisibles qu'à celles résultant du fonctionnement normal et permanent de l'entreprise (congés, périodes de formation). 

En conséquence, l'employeur a eu recours massif à l'intérim "en un mode habituel de gestion résultant d'une organisation délibérée et du détournement du cadre légal définissant les conditions de recours au travail temporaire".

La société forme un pourvoir prétextant que les salariés mis à sa disposition dans le cadre de contrats de travail temporaire n'entrent pas dans ses effectifs.

La Cour de cassation confirme l'analyse de la situation exposée par les juges du fond. Elle reconnaît l'employeur coupable du délit de conclusion illicite de contrats de mise à disposition des salariés d'une entreprise de travail temporaire.

En raison de leur caractère abusif, ces contrats sont qualifiés de contrats à durée indéterminée. La consultation du comité d'entreprise était donc obligatoire et préalable à l'arrêt de ces emplois. Mesure affectant les effectifs.

Pour sanctionner l'employeur qui pourvoyait à des emplois durables par le biais de contrats intérims, les juges requalifient ces contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée. 

I- La requalification des contrats intérim en contrats à durée indéterminée

Au sein de cette première partie, il s'agira de rappeler les conditions du recours à des travailleurs intérimaires avant de s'interroger sur leur intégration dans le calcul de l'effectif.

A- Le caractère abusif du recours aux contrats de mission

Tout d'abord, rappelons que l'art L 1251-2 ct précise qu'"est un entrepreneur de travail temporaire, toute personne physique ou morale dont l'activité exclusive est de mettre à la disposition temporaire d'entreprises utilisatrices des salariés qu'en fonction d'une qualification convenue elle recrute et rémunère à cet effet".

L'entreprise de travail temporaire ne peut donc pouvoir à titre principal à la main d'oeuvre d'une entreprise. Ce préalable est censé éviter qu'une entreprise crée un autre établissement ayant pour fonction la mise à disposition pour la première de main d'oeuvre humaine. Un contrat de travail lie le travailleur à l'entreprise de travail temporaire et en aucun cas à l'entreprise bénéficiaire du prêt de main d'oeuvre.

Ensuite, soulignons que les termes "contrat de travail temporaire" et "contrat de mission" renvoient à la même situation : un travailleur mis à disposition d'une entreprise par le biais d'un contrat de mission, à durée déterminée, "pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire", art L1251-6 ct.

Il ne peut être conclu que pour le remplacement d'un salarié absent, une suspension de contrat de travail, un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, un emploi saisonnier (secteurs définis par décret), un départ définitif précédant la suppression de son poste, l'attente de l'entréde en service effective d'un salarié recruté en CDI.

L'art L 1251-7 ct prévoit que cette mise à disposition du salarié auprès d'une entreprise utilisatrice peut aussi intervenir pour favoriser le recrutement, pour favoriser la formation de la personne.

Bien que les rapports entre l'entreprise utilisatrice et le travailleur intérimaire ne reposent pas sur un contrat de travail, le premier dispose d'un pouvoir de direction pour l'exécution du travail et doit répondre d'un manquement à ses obligations liées à l'ensemble des règles de sécurité, d'hygiène et d'égalité.

En l'espèce,  "la proportion de salariés temporaires n'avait fait que croître pour excéder les 20 % au cours des années 2007 et 2008 et atteindre le seuil de 50 % dans certains secteurs de l'entreprise". Les salariés en contrats de mission avaient progressivement pourvu durablement à des postes liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice. Les intérimaires se formant entre eux.

B- L'intégration des travailleurs intérimaires dans l'effectif

La règle du calcul de l'effectif est posée par l'art L 1111-2 ct.

Sont inclus tous les salariés :

- en CDI,

- en CDD, ainsi que les travailleurs intérimaires, en proportion de leur temps de présence au cours des 12 derniers mois précédents (hormis les salariés temporaires liés à un remplacement),

- à temps partiel (en divisant la somme totale des horaires par la durée légale ou conventionnelle)

Sont exclus tous les travailleurs :

- apprentis, art L 1111-3 ct

- les contrats de professionnalisation

- les contrats initiative-emploi.

Une ordonnance du 2 août 2005 prévoyait d'exclure les salariés de moins de 26 ans. Par un arrêt du 18 janvier 2007, la CJCE (UE) a jugé que cette exclusion était contraire à la directive n° 2002/14/CE du 11 mars 2002 :

"Considérant que l'article 1er de l'ordonnance attaquée, prise en vertu du 5° de l'article 1er de la loi du 26 juillet 2005 ayant habilité le gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures visant à « aménager les règles de décompte des effectifs utilisées pour la mise en oeuvre de dispositions relatives au droit du travail ou d'obligations financières imposées par d'autres législations, pour favoriser, à compter du 22 juin 2005, l'embauche par les entreprises de salariés âgés de moins de vingt-six ans », dispose que le salarié embauché à compter du 22 juin 2005 et âgé de moins de vingt-six ans n'est pas pris en compte, jusqu'à ce qu'il ait atteint cet âge, dans le calcul de l'effectif du personnel de l'entreprise dont il relève, quelle que soit la nature du contrat qui le lie à cette entreprise ; que dans le cas d'établissements comportant plus de vingt travailleurs, mais parmi lesquels moins de onze sont âgés de vingt-six ans ou plus, l'application de ces dispositions peut avoir pour conséquence de dispenser l'employeur de l'obligation d'assurer l'élection des délégués du personnel, et, partant, de faire obstacle au respect de l'obligation de consultation qui lui incombe, en vertu de l'article L. 321-2 du code du travail, lorsqu'il envisage de procéder au licenciement pour motif économique d'au moins dix salariés dans une même période de trente jours ;
Considérant que dans l'arrêt du 18 janvier 2007 par lequel elle s'est prononcée sur les questions dont le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, l'avait saisie à titre préjudiciel après avoir écarté les autres moyens des requêtes, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que l'article 3, paragraphe 1, de la directive 2002/14/CE du 11 mars 2002 et l'article 1er, paragraphe 1, sous a), de la directive 98/59/CE du 20 juillet 1998 doivent être interprétés comme s'opposant à une réglementation nationale excluant, fût-ce temporairement, une catégorie déterminée de travailleurs du calcul du nombre de travailleurs employés au sens de ces dispositions ;

Considérant qu'il découle de l'interprétation ainsi donnée par la Cour de justice des Communautés européennes que, dès lors qu'elles procèdent à une telle exclusion, les dispositions de l'article 1er de l'ordonnance attaquée, qui peuvent avoir pour effet de soustraire certains employeurs aux obligations prévues par les directives du 11 mars 2002 et du 20 juillet 1998, et, par là même, de priver les travailleurs qu'ils emploient des droits que celles-ci leur reconnaissent, sont incompatibles avec ces directives ; qu'il suit de là que les confédérations requérantes sont fondées à demander l'annulation pour excès de pouvoir de l'ordonnance litigieuse" (aff C-385/05).

En l'espèce, les salariés s'incluant quotidiennement dans le fonctionnement et pour les besoins de l'entreprise, leurs contrats devaient être considérés comme des contrats à durée indéterminée. Leur suppression affectant l'effectif de l'entreprise.

II- L'entrave au fonctionnement régulier du comité d'entreprise

Lorsque l'abus est reconnu, le contrat de droit commun retrouve sa place. En conséquence, la décision unilatérale de supprimer massivement des emplois doit précéder la consultation préalable du comité d'entreprise est nécessaire.

A- La consultation préalable du comité d'entreprise avant toute suppression massive de salariés

L'art L 2323-2 et 6 ct énoncent que "les décisions de l'employeur sont précédées de la consultation du comité d'entreprise", "le comité d'entreprise est consulté chaque année"...sur les orientations stratégiques de l'entreprise, la situation économique et financière, la politique sociale de l'entreprise, les conditions de travail et l'emploi.

La directive précitée du 11 mars 2002établissant un cadre général relatif à l'information et la consultation des travailleurs dans la CE rappelle ce droit fondamental des salariés. La directive dispose que la consultation est "l'échange de vues et l'établissement d'un dialogue entre les représentants des travailleurs et l'employeur". 

B- Indemnisation des salariés pour licenciements abusifs (prud'hommes), sanction pénale pour l'employeur et dommages intérêts pour parties civiles

(voir sur ce blog)

 

Tag(s) : #Droit social