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L'exécution de la loi de finances est régie par les règles de la comptabilité publique. Si elles sont issues du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général de comptabilité publique, le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique est venu l'abroger pour le remplacer.
L'art 8 GBCP dispose que "Les opérations relatives à l'exécution du budget relèvent exclusivement des ordonnateurs et des comptables publics".
D'où l'interrogation suivante : la distinction entre les ordonnateurs et les comptables publics ?
Pour obtenir une réponse, nous allons utiliser l'arrêt du 27 juillet 2016 de la première et sixième chambre réunies du Conseil d'Etat (CE n° 387031 - La section du contentieux comprend dix chambres. Les chambres réunies jugent des affaires présentant une difficulté juridique particulière).
En l'espèce, par un jugement du 22 janvier 2013, la chambre régionale des comptes PACA reconnaît le comptable public d'une commune, Mme D C, débiteur de la somme de 51 485.25 € envers la collectivité locale du C. Entre le 1er janvier et le 31 décembre 2010, il aurait versé des indemnités forfaitaires pour travaux supplémentaires, des primes de rendement et indemnités d'exercice des missions de préfecture ainsi que des primes de fin d'année à cinq collaborateurs du cabinet du maire.
Pour motiver la mise en débet de la comptable, la juridiction financière constate que les arrêtés municipaux fixant la rémunération des collaborateurs du maire ne mentionnaient pas l'attribution de ces indemnités litigieuses alors que certains bulletins de paie, transmis au comptable, mentionnaient ces versements. Cette contradiction provenant des pièces justificatives devait emporter absence de justification des ordres de versement des sommes litigieuses. En conséquence, l'agent se devait de s'abstenir de payer de telles indemnités conformément aux art 12 et 13 du décret du 29 décembre 1962 (devenus art 18, 19 et 20 du décret n° 2012-1246 du 7 nov 2012).
Par un arrêt du 13 novembre 2014, la Cour des comptes, sur la requête du maire du C, a d'une part annulé ce jugement et d'autre part constitué Mme C débitrice de la somme de 3 242.07 €.
Le procureur général près la Cour des comptes forme un pourvoi.
Les questions portent d'une part sur la qualité à agir de la commune, ordonnateur, pour interjeter appel contre une déclaration juridictionnelle rendue par la chambre régionale des comptes, qui constitue son comptable débiteur des sommes envers elle ? Et d'autre part, sur l'existence d'un préjudice financier réel pour la commune ?
Par un arrêt du 27 juillet 2016, le Conseil d'Etat confirme l'intérêt à agir de la commune contre une décision en relation avec la mise en débet de son comptable public. Par contre, la Cour suprême admet l'existence d'un préjudice financier du seul fait d'un manquement du comptable à ses obligations.
Cette décision engendre une mise en débet du comptable public sur simple présomption d'un préjudice de la collectivité et une reconnaissance de l'ordonnateur d'interjeter appel contre cette décision.
Lors d'un troisième point, nous aborderons l'actualité avec une affaire qui illustre les conséquences d'un détournement de fonds publics par négligence d'un ordonnateur.
I- La mise en débet du comptable public de la collectivité locale
A- La distinction entre l'ordonnateur et le comptable public
Art 9 "Les fonctions d'ordonnateur et de comptable public sont incompatibles.
1- L'ordonnateur : la collectivité locale et le maire
Art 10 al 1 "Les ordonnateurs prescrivent l'exécution des recettes et des dépenses". La qualité d'ordonnateur est conférée aux élus ou nommés placés à la direction de services d'organismes publics. Il s'agit de l'exécutif de l'Etat, dont les ministres sont les principaux ordonnateurs (soumis à l'art 49 de la Constitution), des collectivités territoriales, dont le Maire, les présidents des conseils départementaux et régionaux, EPCI, sont les principaux ordonnateurs, des établissements publics, dont les directeurs sont les principaux ordonnateurs. Leurs responsabilités disciplinaires, pénales et civiles peuvent être engagées.
En vertu de l'art 11, les ordonnateurs engagent, liquident et ordonnances les dépenses. Pour les recettes, ils émettent des ordres, assortis de pièces justificatives, destinés au comptable public pour le recouvrement des créances. Pour une lisibilité, ils établissent des documents nécessaires à la tenue, par des comptables publics, des comptabilités.
Au côté des odonnateurs principaux, les ordonnateurs secondaires, délégation issue de la déconcentration de l'administration. Il s'agit principalement des préfets.
Pour notre étude, l'ordonnateur est la commune du C.
2- Le comptable public : agent de droit public
En vertu des art 13 et 14 du décret de 2012, il s'agit d'agents de droit public, nommés par le ministre chargé du budget ou des finances publiques (M Sapin actuellement), en charge de manier les fonds et de tenir les comptes des ordonnateurs. Il exécute les ordres de payer les dépenses, de recouvrer les recettes.
Tout comme les ordonnateurs, ils peuvent être principaux ou secondaires (centralisés par un comptable principal).
Son contrôle de validité de la créance devait permettre de découvrir les pièces irrégulières qui justifiaient la suspension des paiements.
B- La mise en responsabilité du comptable public
1- Personnellement et pécuniairement
Art 17 du décret de 2012 (art 19 et 11 décret du 29 décembre 1962) "Les comptables publics sont personnellement et pécuniairement responsables des actes et contrôles qui leur incombent".
Art 60 loi n° 63-156 du 23 février 1963 de finances pour 1963 "I. ― Outre la responsabilité attachée à leur qualité d'agent public, les comptables publics sont personnellement et pécuniairement responsables du recouvrement des recettes, du paiement des dépenses, de la garde et de la conservation des fonds et valeurs appartenant ou confiés aux différentes personnes morales de droit public dotées d'un comptable public ... du maniement des fonds et des mouvements de comptes de disponibilités, de la conservation des pièces justificatives des opérations et documents de comptabilité ainsi que de la tenue de la comptabilité du poste comptable qu'ils dirigent.
Les comptables publics sont personnellement et pécuniairement responsables des contrôles qu'ils sont tenus d'assurer en matière de recettes, de dépenses et de patrimoine dans les conditions prévues par le règlement général sur la comptabilité publique
Les comptables publics ne sont pas personnellement et pécuniairement responsables des opérations qu'ils ont effectuées sur réquisition régulière des ordonnateurs".
2- Présomption de préjudice
En principe, à la suite d'un ordre de l'ordonnateur, du maire en l'occurence, le comptable doit s'exécuter, débiter (ou créditer les comptes de l'organisme public).
Dès qu'un manquement est démontré dans la caisse de fonds public, le comptable est mis en debet. En d'autres termes, il doit combler de ses deniers personnels. C'est pourquoi, il est astreint à constituer des garanties et à prêter serment.
C'est ce que décide la juridiction fiancière du premier degré en condamnant Mme D C débitrice de la commune au remboursement des sommes précitées pour le préjudice financier lié au manquement à son obligation de vérifier la véracité des dépenses (et des recettes).
Bien que la Cour des comptes estime que le jugement n'était pas suffisamment motivé en ce qui'l ne démontrait pas concrètement l'existence du préjudice, le Conseil d'Etat juge "que tout paiement indu est constitutif d'un préjudice financier pour l'organisme public concerné ; qu'ainsi, en estimant que ce jugement qui, après avoir caractérisé de façon suffisamment précise le manquement du comptable, qualifiait le préjudice financier subi par la commune au regard du caractère indu du paiement, n'était pas suffisamment motivé en ce qu'il ne démontrait pas concrètement l'existence du préjudice allégué, la Cour des comptes a entaché son arrêt d'une erreur de droit".
Le juge met à la charge du comptable public une présomption de préjudice qui entraîne de facto la mise en débet du comptable pour la somme indument versée.
II- La reconnaissance de l'ordonnateur d'agir en appel contre le jugement de mise en débet de son comptable
A- Le comptable public : justiciable devant la juridiction financière
1- La chambre régionale des comptes des collectivités territoriales et des établissements publics
Art L 211-1 du code des juridictions financières "La chambre régionale des comptes juge, dans son ressort, l'ensemble des comptes des comptables publics des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ainsi que les comptes des personnes qu'elle a déclarées comptables de fait. La Cour des comptes statue en appel".
2- La Cour des comptes
Art L 111-1 et s du même code "La Cour des comptes juge les comptes des comptables publics, sous réserve de la compétence que les dispositions du présent code attribuent, en premier ressort, aux chambres régionales et territoriales des comptes.
Elle statue sur les appels formés contre les décisions juridictionnelles rendues par les chambres régionales et territoriales des comptes"
Article L111-2 "La Cour des comptes assiste le Parlement et le Gouvernement dans le contrôle de l'exécution des lois de finances".
Article L111-3 "La Cour des comptes vérifie sur pièces et sur place la régularité des recettes et des dépenses décrites dans les comptabilités publiques et s'assure du bon emploi des crédits, fonds et valeurs gérés par les services de l'Etat".
Rappelons que l'art 60 loi n° 63-156 du 23 février 1963 de finances pour 1963 prévoit que "Les comptables publics ne sont pas personnellement et pécuniairement responsables des opérations qu'ils ont effectuées sur réquisition régulière des ordonnateurs".
B- L'ordonnateur : partie à l'instance
1- Ouverture des voies de recours
Article L. 245-1 du code des juridictions financières : " Le comptable, la collectivité locale ou l’établissement public, le représentant du ministère public près la chambre régionale des comptes, le procureur général près la Cour des comptes peuvent faire appel devant la Cour des comptes de toute décision juridictionnelle rendue par la chambre régionale des comptes"
Article R. 242-15 du même code : "La faculté de former appel appartient aux comptables ou à leurs ayants droit, aux représentants légaux des collectivités ou établissements publics intéressés ou, à leur défaut, aux contribuables dûment autorisés dans les conditions prévues aux articles L. 2132-5 à L. 2132-7 du code général des collectivités territoriales, au ministère public près la chambre régionale des comptes et au procureur général près la Cour des comptes".
2- Même pour une décision constituant le comptable débiteur envers elle
"qu’eu égard à l’objet de la procédure de jugement des comptes, une collectivité locale est recevable à agir, y compris lorsque la décision du juge des comptes constitue le comptable public débiteur de sommes envers elle ; qu’ainsi, le parquet général près la Cour des comptes n’est pas fondé à soutenir que la Cour des comptes aurait entaché son arrêt d’erreur de droit en jugeant que la maire de la commune du Cannet était recevable à interjeter appel du jugement constituant sa comptable publique débitrice à son égard".
III- Le renvoi d'un ordonnateur devant le Cour de Justice de la République pour négligence permettant le détournement de fonds public
A- La prise en charge des difficultés financières de l'établissement bancaire par l'Etat
1- Par la création d'un Etablissement Public de financement associée à une société anonyme
A la suite d'importantes difficultés de la banque X., le législateur français vote la loi du 28 novembre 1995 relative à l'action de l'Etat dans les plans de redressement de cette organisme bancaire pour limiter les dégâts.
En 2000, il sera alors créé un Etablissement Public de Financement et de Restructuration (EPFR) et une Société Anonyme le Consortium De Réalisation (CDR).
Soulignons d'une part, que le premier est le seul actionnaire de la seconde. Il aura pour mission de gérer les actifs et de surveiller la société pour préserver les intérêts de l'Etat.
D'autre part, que leurs financements seront assurés sur dotations budgétaires annuelles de l'Etat.
En 2006, la Cour des comptes dresse un bilan catastrophique pour les finances publiques lié à une mauvaise gestion du CDR.
Pour autant, par une décision du 30 sept 2005, la Cour d'appel de Paris condamne le CDR à payer la somme de 135 millions d'euros au Groupe de M X. Le 9 novembre 2006, cet arrêt sera cassé par la Cour de cassation sur les dispositions portant sur la condamnation du CDR et de la banque X. Aucune faute ne pouvait leur être imputée en ce qu'ils s'étaient abstenus de proposer au groupe de M X le financement constitué par des prêts à recours limité consentis à certains des cessionnaires des participations litigieuses.
2- Décision du ministre de l'Economie : acceptation du recours à l'arbitrage
A la demande des liquidateurs du Groupe de M X, un tribunal arbitral est mis en place. Le 7 juillet 2008, il condamnera le CDR à payer la somme de 285 millions d'euros, dont 45 au titre de préjudice moral, aux époux M X. Le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie de l'époque, Mme Y, donnera les instructions à la partie concernant les finances de l'Etat.
Conséquence :
- Prise en charge par l'EPFR des conséquences financières pour un montant de 152.9 millions d'€ en 2008 + 116.9 millions d'€ en 2009
- Exécution de l'arbitrage par la remise de 197 872 658 € au liquidateur du Groupe de M X
- Soit un total de 403 millions d'€ avec les compensations.
Suite à sa saisie par des députés, en avril 2011, le procureur général adresse une demande d'avis à la chambre des requêtes de la Cour de Justice de la République aux fins de déterminer si l'affaire de l'arbitrage était susceptible de constituer des infractions pénales imputables au ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie. Le 4 août 2011, celle-ci se prononce en faveur de la saisine de la commission d'instruction de la Cour de Justice de la République :
"Attendu que ces faits, à les supposer démontrés, sont susceptibles de constituer à la charge de Mme Y les délits de complicité de faux par simulation d'acte et de complicité de détournement de fonds publics, prévus et réprimés par les articles 121-7, 432-15 et 441-1 et suivants du code pénal; qu'en effet le ministre parait avoir personnellement concouru aux faits notamment en donnant des instructions de vote aux représentants de l'Etat dans le conseil d'administration de l'EPFR, voire au président de cet établissement public en sa qualité de membre du conseil d'administration du CDR;
Qu'il y a lieu, en conséquence, d'émettre un avis favorable à la saisine de la commission d'instruction de la Cour de justice de la République aux fins d'instruire contre Mme Y".
La commission de la CJR mettra en examen Mme Y sur le fondement du délit incriminé par l'art 432-16 du code pénal. Il lui reviendra alors d'apprécier si Mme Y a accompli les "diligences normales", en tant qu'administrateur. Attention qui s'imposait en sa qualité de ministre de l'Economie en décidant d'accepter de recourir à l'arbitrage
Il revenait alors à la Cour de justice de la République d'apprécier si la ministre, en charge des finances publiques, avait accompli les "diligences normales" qui s'imposaient à elle en sa qualité de personne dépositaire de l'autorité publique. Plus précisément, son comportement lors de sa décision de recourir à cet arbitrage était-il celui que l'on pouvait attendre d'un administrateur sincère et compétent ?
B- La validation du renvoi de l'ex ministre devant la Cour de Justice de la République par la Cour de cassation
1- La répression du détournement de fonds publics
L'art 432-15 cp "Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l'un de ses subordonnés, de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d'emprisonnement et d'une amende de 1 000 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit de l'infraction".
Préalable :
- Auteur charge d'une mission de service public
- Fonds venus entre les mains de l'auteur du détournement en raison de ses fonctions
La négligence est aussi incriminée à l'art 432-16 cp "Lorsque la destruction, le détournement ou la soustraction par un tiers des biens visés à l'article 432-15 résulte de la négligence d'une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, d'un comptable public ou d'un dépositaire public, celle-ci est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende".
2- La validation de la décision de renvoi de l'ex ministre devant la CJR par Cour de cassation
Par une décision du 22 juillet 2016, la chambre plénière de la Cour de cassation rappelle qu'il ne lui appartient que de verifier si la qualification donnée par l'arrêt attaqué justifie la saisine de la Cour de justice de la République et en aucun cas la valeur des charges dont la commission a retenu l'existence à l'encontre de la personne mise en examen.
"Mais attendu que l’arrêt, après avoir constaté que Mme Y..., en sa qualité de dépositaire de l’autorité publique, avait la disposition de fonds publics, relève des manquements dans leur surveillance qui constituent autant de charges à son encontre d’avoir commis des négligences et retient que ces fautes ont rendu possible le détournement de fonds publics par des tiers".
Au préalable, elle avait précisé que " la procédure suivie devant la commission d’instruction de la Cour de justice de la République est indépendante de celles diligentées devant d’autres juridictions pénale" (Cass ass pl 22 juillet 2016 n° 16-80133).