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Rédigé le 1° septembre 2016

La réforme du droit du travail est l'occasion de reprendre la notion temps au sein de l'entreprise. Autrement dit, posons-nous la question : qu'englobe le "temps effectif de travail" ?

D'ores et déjà, nous pouvons confirmer que la durée quotidienne est fixée au plus à 10 h sauf dérogation  justifiée accordée par l'inspecteur du travail sans pouvoir dépasser 12 h, art L 3121-18. 

Toutefois, au niveau hebdomadaire, elle est fixée à 48 h maximum ou 44 sur une moyenne de 12 semaines (pour le travail de nuit 44/12 semaines). La durée pourrait aboutir à 60 h par semaine sur autorisation de l'autorité administrative, art L 3121-21.

La démission de ministres est l'occasion de reprendre la réflexion de certains hauts politiques sur l'inquiétude suivante :

Comment appliquer une politique économique durable avec un tel turn-over ?

(lu dans les médias)

Cette manifestation de contrariétés médiatiques est-elle rassurante pour nous les travailleurs au lendemain de la réforme du travail qui justement prône le turn-over comme régulateur du marché de l'emploi ?

De nos jours, celui-ci se veut à l'échelle mondiale et en aucun cas à l'échelle locale. Les gens du terrain l'ont compris depuis bien longtemps puisqu'ils sont à l'origine des idées progressistes que s'approprient le politique. Ce dernier est-il pour autant dans le progrès ? 

Car en effet, ce système est mis en place pour faciliter les licenciements afin de rendre plus compétitives les entreprises (ou groupe) au niveau non plus local mais international. 

Le turn-over devrait-il pour autant devenir le rythme normatif en matière d'emploi faisant disparaître le contrat à durée indéterminée ? 

Afin d'aborder ces deux points, nous les définirons au sein de deux parties consacrées l'une au temps de travail effectif et la deuxième au turn-over comme système régulateur du marché de l'emploi.

I- La partie temps de travail

La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 prévoit un découpage de la partie temps de travail. L'une est d'ordre public, la seconde est consacrée au champ de la négociation et la troisième aux dispositions supplétives.

A- Le travail effectif

1- Définition

L'art L 3121-1 ct est identique à la loi du 1° mai 2008. Il définit le temps de travail effectif comme celui où le salarié est à la dispositions et sous la direction de l'employeur sans possibilité de vaguer librement à des occupations de nature privée.

Rappelons d'une part, que les art L 3121-33 et L 3162-3 ct soumettent l'employeur à un devoir de faire bénéficier le salarié d'un temps de pause lorsque le temps de travail quotidien atteint 6 heures. Le temps de pause sera alors de 20 mn.

Pour les plus jeunes, la durée maximale de la période de travail effectif ininterrompue ne peut excéder 4 h30. Le temps de pause est de 30 mn consécutives.

D'autre part,l'art L 3121-29 prévoit que les heures supplémentaires se décomptent par semaine. L'ancien art L 3121-20 précisait "semaine civile". La suppression de l'adjectif permettra de définir la semaine sur sept jours sans considération du dimanche comme jour de repos puisqu'il deviendra un jour comme un autre pour les besoins de production de richesse. Est ce compatible avec la volonté du législateur de trouver un équilibre vie professionnelle et vie familiale déclarée par le biais de l'art L 2248-8 ? (voir droit à la déconnexion sur ce blog) - La disparition du cadre familial est-elle programmée ?

En conséquence, si l'art L 3121-27 prévoit que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 h par semaine. Faut-il comprendre sur 7 jours sans cadre ? 

L'art L 3121-32 répond par l'affirmative. L'accord d'entreprise (ou à défaut l'accord de branche) permettra de fixer une période de sept jours consécutifs constituant la semaine.

Cependant, à titre supplétif, l'art L 3121-35 prévoit qu'en l'absence de stipulations d'entreprise, la semaine débute à 0 h et se termine le dimanche à 24 h.

2- Assimilation

L'art L 3121-2 ct modifié prévoit à l'identique de l'ancien que le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du travail effectif lorsque les trois critères de l'art L 3121-1 sont réunis :

  • Sous l'autorité de l'employeur
  • A sa disposition
  • Impossibilité de vaquer à des occupations personnelles

Ainsi "Doit être rejeté le pourvoi formé contre un arrêt ayant fait bénéficier des dispositions de la convention collective nationale des services de l'automobile assimilant le temps de pause à du temps de travail effectif et prévoyant sa rémunération comme tel lorsque le salarié doit rester pendant ce temps à la disposition du client même si le passage de ce dernier reste improbable, l'employé travaillant seul, la nuit, dans une station-service dont l'organisation du travail ne lui permet pas de prendre ses temps de pause mais l'oblige à rester à la disposition de l'employeur pour recevoir les clients, de sorte qu'il ne peut vaquer librement à des occupations personnelles" (Cass soc 13 janv 2010 n° 08-42716).

L'art L 3121-3 rajoute le temps nécessaire à l'habillage et à l'habillage lorsque le port d'une tenue de travail est imposé par des dispositions légales ou conventionnelles.

Relevons que l'art L3121-5 "Si le temps de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail est majoré du fait d'un handicap, il peut faire l'objet d'une contrepartie sous forme de repos".

3- Exclusion

L'art L 3121-4 précise que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif (et inversement).

Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos soit sous forme pécuniaire.

Dans deux arrêts, la chambre sociale précise que le temps de travail effectif ne peut être assimilé aux amplitudes de travail :

La Cour de cass censure l'arrêt qui avait indiqué que pour le calcul des heures supplémentaires, effectuées par les salariés, la règle de 48h maximales de travail hebdomadaire permettant l'application d'un décompte de la durée hebdomadaire de travail sur deux semaines consécutives doit s'apprécier sur la base des amplitudes horaires. Elle rectifie en précisant que la durée de travail est déterminée sur la base de travail effectif et non sur celle des amplitudes horaires dont elle doit être déduite la part de l'activité qui ne correspond pas à du travail effectif (Cass soc 12 mars 2014 n° 12-28483, 12-28483, 484...12-28487)

La Haute juridiction en fait de même pour la seconde affaire où les juges du fond avaient fait droit à la demande du salarié selon son mode de calcul comprenant l'amplitude horaire comprise entre 21h et 6h du matin, prévoyant 9h de travail par nuit. Pour la chambre sociale la cour d'appel aurait dû vérifier si les calculs tenaient compte des périodes de pauses qui ne constituent pas du temps de travail effectif (Cass soc 12 mars 2014 n° 12-27918).

B- La prise en compte du temps effectif assimilé

1- La primauté donnée à l'accord d'entreprise

La réforme a supprimé le deuxième alinéa des art L 3121-2 et L 3121-3 pour les distinguer en deux art L 3121-6 et L 3121-7. Tous deux font référence à la priorité donnée à la convention ou accord d'entreprise pour prévoir une rémunération des temps de restauration, de pause (même lorsque ceux-ci ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif). Idem pour le temps de l'habillage et rhabillage et le dépassement du temps normal de trajet (4 articles pour deux anciens).

2- Les dispositions supplétives

L'art L 3121-8 ct pose une deuxième possibilité en cas d'absence d'accords prévus aux art L 3121-6 et L 3121-7

  • Le contrat de travail peut fixer la rémunération des temps de restauration et de pause ;
  • Le contrat de travail prévoit soit d'accorder des contreparties aux temps d'habillage et de déshabillage mentionnés à l'article L. 3121-3, soit d'assimiler ces temps à du temps de travail effectif ;
  • Les contreparties prévues au second alinéa de l'article L. 3121-7 sont déterminées par l'employeur après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent.

II- Le turnover comme système régulateur du marché de l'emploi

Pour définir ce terme puisons au sein des titres des médias pour ensuite confirmer son application au marché de l'emploi.

A- Un système fragilisant à court terme

1- Système associé à l'éphémère

"Avec la démission de Y, le ministère de l'Economie va connaître un nouveau changement à sa tête. Un phénomène fréquent ces vingt dernières années. Comment appliquer une politique économique durablement avec un tel turn-over ? La question reste entière". Et pourtant ! 

Si le turn-over est associé au précaire, au passager, au provisoire, comment expliquer qu'il se retrouve propulser en haut de la liste des préférences pour réguler le marché de l'emploi ?

D'ailleurs, voir à ce sujet la décision de la Cour de cassation du 10 mai 2016 n° 14-85318 et l'emploi abusif de salariés intérimaires 120 sur 600 salariés (sur ce blog le 11 juin 2016).

Transposons le turn-over au sein de l'entreprise.

2- Système synonyme d'une mauvaise gestion de l'entreprise

Le turn-over correspond à la rotation du personnel au sein de l'entreprise. Il permet de savoir si celle-ci est en perdition ou en manque de perspective d'évolution et donc d'attractivité.

Contrairement à des idées préconçues, un taux élevé engendre un travail difficile et un mauvais climat social. Cet état est subi et en aucun cas voulu puisqu'il s'agit de produire des richesses "individuellement". Est-ce préférable à un travail d'équipe où tous se donnent pour aboutir à un résultat positif, pérenne dans l'entente ?

Rappelons-nous, au lendemain de la première guerre mondiale, sous l'égide du Traité de Versailles, l'Organisation Internationale du Travail de l'ONU est créée. 

Sa création s'inscrivait dans la réflexion suivante : la paix universelle et durable nécessite-t'elle une justice sociale ?

Il est vrai qu'à l'époque, les Hautes Parties (dont la France) étaient "mues par des sentiments de justice et d'humanité pour une paix mondiale durable".

Aujourd'hui, le turnover permet de supprimer, d'embaucher selon les besoins de l'entreprise qui doit reverser la plupart du temps des salaires faramineux et des dividendes de plus en plus élevées au détriment du travailleur. Le financier prône sur la justice sociale mais aussi sur la production de richesses.

Le taux global du turn-over prend en compte les ruptures conventionnelles, les démissions et les licenciements. Ce qui peut amener à une déperdition d'expériences pour favoriser quoi ? L'homme serait-il devenu la proie de l'homme ? Serait-il devenu un objet de consommation que l'on prend et que l'on jette quand il est usé ou hors service ? Quand l'on a usé les richesses du sol qui soutient l'employeur ?

Une bonne politique en ressources humaines permettrait de l'éviter. 

B- Un système ouvert par le biais du licenciement économique

1- L'évolution de la définition du motif économique (reprise de ce blog)

La loi du 25 juin 2008 prévoyait que le motif économique était une cause réelle et sérieuse en cas de difficultés économiques ou mutations technologiques.

L'art 67 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 modifie l'art L 1233-3 ct au 1° décembre 2016. Aux mutations technologiques, la réorganisation de l'entreprise pour sa compétitivité, la cessation d'activité (suppression de l'adjectif "totale"), le législateur caractérise la notion de difficultés économiques :

  • soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation,
  • soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :

  • Un trimestre pour une entreprise jusqu'à 10 salariés
  • Deux trimestres consécutifs pour une entreprise de 11 à 49 salariés
  • Trois trimestres consécutifs pour une entreprise de 50 à 299 salariés
  • Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de 300 et plus salariés. 

"La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise".

Aujourd'hui, l'entreprise se veut au niveau mondial d'où une délocalisation, une faillite provoquée avec aisance qui entraîne le petit entrepreneur, sous traitant.

2- Le devoir de reclassement abrégé

L'art L 1233-4 du ct issu de loi du 18 mai 2010 

"Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises".

L'art L 1233-4 issu de la loi 6 août 2015

"Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie.

Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises".

Restriction apportée : "aux emplois disponibles sur le territoire national".

 

 

Supplément : Reprise du blog

La garantie de l'effectivité du droit au reclassement : Quel avenir ?

Un arrêt du 22 juin 2016 n° 16-40019 à 16-40207 de la chambre sociale de la Cour de cassation pour démontrer l'évolution libérale du marché de l'emploi au regard de la loi du 6 août 2015 qui, nous l'avons déjà reconnu précédemment, a restreint le champ d'application de l'obligation de reclassement mais également, il revient désormais au salarié de demander à recevoir des offres de reclassement disponibles hors du territoire national contrairement aux dispositions à l'origine de la QPC.

I- Découlant de la Constitution

La question soumise à la Cour de cassation "Les dispositions de l'art L 1233-4-1, dans sa version en vigueur du 20 mai 2010 au 8 août 2015 et l'interprétation jurisprudentielle qu en est faite, portent-elles une atteinte excessive à la liberté d'entreprendre qui découle de l'art 4 DDHC" ?

II- Les dispositions dénoncées par l'employeur

Art L 1233-4-1 ct, en vigueur avant la loi Macron I d'août 2015, "Lorsque l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, l'employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s'il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation.

Le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées, pour recevoir de telles offres dans un délai de six jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l'employeur.L'absence de réponse vaut refus...".

III- Conforme au Préambule de la Constitution de 1958

Al 5 "Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances".

"L'art L 1233-4-1 qui a pour objet de garantir l'effectivité du droit au reclassement du salarié, lequel découle de l'al 5 du Préambule de la Constitution du 27 janvier 1946, lorsque l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté pour partie hors du territoire national et que le salarié a accepté de recevoir des offres de reclassement à létranger ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre".

 

 

Tag(s) : #Droit social