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De nos jours, bien des débats ont en commun la question de la remise en cause de la dignité humaine qui regroupe diverses influences comme la religion, la philosophie ou le droit.

 C’est l’occasion de rappeler que l’idée de « dignité humaine » a fait son apparition au sein du droit positif à la suite des crimes perpétués lors de la seconde Guerre Mondiale. L’histoire aura permis de comprendre qu’il est nécessaire de la sauvegarder.

 Deux textes intégreront alors la dignité humaine. Il s’agira de la Charte du tribunal militaire international « dite Nuremberg » (annexé à l’accord de Londres du 8/8/45) et de la Charte du tribunal militaire international pour l’Extrême Orient (signée à Tokyo le 19/01/946). Ils incrimineront : les crimes contre la paix, les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité. Sur le plan prétorien français, ce dernier est le degré le plus grave du phénomène d’exclusion et de dégradation de l’humain dans l’homme. C’est pourquoi, la loi du 26 décembre 1964 va imposer son imprescriptibilité.

 A la suite de la profanation des tombes dans le cimetière juif de Carpentras et de la publicité faite sur les thèses négationnistes, le législateur va adopter une loi (13/7/90) tendant à réprimer tout acte raciste, antisémitisme et xénophobe en créant le délit de  « contestation de crime contre l’humanité ». Le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie étant attentatoires à la dignité de la personne humaine et interdites au sens de l’art I de la Constitution qui dispose « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ». La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse intégrera un art 24bis aux sanctions déjà existantes des propos publics discriminatoires.

 Parallèlement à ces lois, d’autres textes tendent à reconnaître des crimes contre la personne humaine. Ces lois sont dites « mémorielles » car elles se réfèrent à des faits historiques. Elles font l’objet de fréquente contestation notamment au sein des historiens et des juges. Ce fut le cas lorsque le Parlement adoptera le 21 mai 2001 la loi tendant à la reconnaissance de la traite et de l’esclavage en tant que crime contre l’humanité. L’arrêt de la Chambre crim de cassation du 5 février 2013 (n° 11-85.9.9) sera l’occasion d’aborder la portée d’une telle loi dite déclarative.

 En l’espèce, par un arrêt du 30 juin 2011, la Cour d’appel de Fort-de-France a confirmé la condamnation de M X du chef d’apologie de crime contre l’humanité suite à des propos tenus au cours d’une émission de TV et sur internet en 2009. Elle a confirmé le jugement du tribunal correctionnel qui avait retenu le délit sur le fondement des dispositions des articles 1er de la loi du 21 mai 2001 et 24 al 5 et 8 de la loi du 29 juillet 1881.

Le prévenu se pourvoi en cassation. La question soulevée concernait le texte fondant l’inculpation, la loi du 21 mai 2001, dite loi déclarative. Peut-elle fonder la poursuite pénale à l'encontre d'un individu ayant tenu de tels propos ?

Les hauts magistrats censurent les juges d’appel en affirmant que « si la loi du 21 mai 2001 tend à la reconnaissance de la traite et de l’esclavage en tant que crime contre l’humanité, une telle disposition législative, ayant pour seul objet de reconnaître une infraction de cette nature, ne saurait être revêtue de la porté normative attachée à la loi et caractériser l’un des éléments constitutif du délit d’apologie ».

L’incrimination de l’apologie doit se fonder sur une norme qui répond au principe de légalité criminelle.

I-  Incrimination de l’apologie

Le droit pénal incrimine l’apologie et la provocation directe dans les articles 23 et 24 de la loi sur la presse de 1881.

Avant d’aborder le délit de l’apologie, il convient de comprendre la philosophie de la loi qui abrite ces deux articles.

Loi du 29 juillet 1881

Ce texte voté sous la III République définit les responsabilités et liberté de la presse française. Il s’articule autour de quatre axes :

  • Un régime administratif de la presse,
  • L’établissement d’un régime de responsabilité pénale spécifique instituant une présomption de responsabilité du directeur de la publication,
  • La mise en place d’un régime procédural dérogeant au droit commun, notamment une prescription réduite à trois mois limitant les poursuites afin de protéger la liberté de la presse
  • La définition de certaines infractions dont l’apologie des crimes de guerre et crimes contre l’humanité.

 Qualification de l’infraction : art 23 et 24 (forme et objet)

La définition de l’apologie est donnée à l’art 23 dispose « Seront punis comme complices d'une action qualifiée crime ou délit ceux qui, soit par des discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, soit par des écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, soit par des placards ou des affiches exposés au regard du public, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique, auront directement provoqué l'auteur ou les auteurs à commettre ladite action, si la provocation a été suivie d'effet.

Cette disposition sera également applicable lorsque la provocation n'aura été suivie que d'une tentative de crime prévue par l'article 2 du code pénal ».

Dans la circulaire du 12 janvier 2015 relative aux infractions commises à la suite des attentats terroristes des 7, 8 et 9 janvier 2015, madame la garde des sceaux distinguait l'apologie de la provocation : 

  • l'apologie c'est présenter ou commenter des actes terrorisme en portant sur eux un jugement moral favorable
  • la provocation : une incitation directe ou non seulement par son esprit mais également par ses termes, à commettre des faits matériellement déterminés.

Quant à l’art 24, il caractérise les infractions. Les propos tenus doivent avoir été mis à la portée du public. Les modes de mise à disposition du public sont énumérés par l’article précédent.

En son alinéa 5, l’art 24 précise « Seront punis de la même peine ceux qui, par l'un des moyens énoncés en l'article 23, auront fait l'apologie des crimes visés au premier alinéa, des crimes de guerre, des crimes contre l'humanité ou des crimes et délits de collaboration avec l'ennemi ».

Soulignons que depuis la ​​​​LOI n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, l'apologie et la provocation au terrorisme ne relève plus de la Loi de 1881 mais du Code pénal (art 421-2-5).

La qualification de l’infraction est donc primordiale. Elle doit intégrer les éléments cités. La loi du 21 mai 2001 ne fait que reconnaître la traite et l’esclavage en tant que crime contre l’humanité et par conséquent ne caractérise aucunement le délit d’apologie. 

II- Remise en cause au nom du principe de la légalité criminelle

L’article 111-2 du code pénal dispose que la loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs. Il s’agit d’une déclinaison des articles 34 et 37 de la Constitution. La loi est suprême et jouit de la légitimité exprimée dans la DDHC permettant d’incriminer un comportement. Or, une distinction des textes « loi » doit être établie pour comprendre la décision de la Cour de cassation entre les lois dites « normatives » et celles dites « déclaratives ». La loi du 21 mai 2001 fait partie de ces dernières.

 Absence de portée normative de la loi du 21 mai 2001

La décision de la cour de cassation peut surprendre. La loi du 21 mai 2001 dite « Taubira » reconnaît expressément la traite de l’esclavage en tant que crime contre l’humanité. Cependant, les Hauts magistrats rejettent l’idée qu’elle puisse servir de fondement à la poursuite pénale. Contrairement aux lois « normatives » elle ne fait que relater des faits historiques, notamment, sur la traite et l’esclavage humain commis dès le XV°s dans les Amériques et les Caraïbes, dans l’Océan indien et en Europe. Elle n’a pour seul objet que de « reconnaître » un crime. Par conséquent, le juge ne peut lui conférer une portée normative et encore moins répressive.

Par contre, la loi normative doit assurer la sécurité juridique du citoyen. Il ne s’agit pas d’inviter à la reconnaissance d’une situation mais de protéger des atteintes aux droits de l’homme. Dans sa décision du 21 avril 2005 (n° 2005-512), le Conseil Constitutionnel pose deux critères fondant les dispositions législatives pourvues normativité :

  • La loi fixe des règles
  • Ces règles doivent être suffisamment précises et non équivoques.

 En bref, la loi doit énoncer un impératif qui doit être clair et précis, impersonnel et à caractère général. C’est l’existence d’une telle charge qui conditionne la constitutionnalité de la loi. A défaut, elle se voudrait arbitraire.

Exclusion de ce fondement pour les poursuites pénales

Pour comprendre l’exclusion de tout volet répressif dans la loi déclarative, reprenons la décision du Conseil Constitutionnel du 28 février 2012 (n° 2012-647). C’est sur l’absence de portée normative de ces lois que le Conseil Constitutionnel avait censuré la loi visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides (arménien par exemple) reconnus par la loi. Les Sages la déclarant les articles 1 et 2 contraires à la Constitution :

  • une disposition législative ayant pour objet de « reconnaître » un crime n’est pas, en elle-même, revêtue de la portée normative qui s’attache à la loi,
  • le législateur, qui réprime la contestation ou la minimisation de l’existence d’un ou plusieurs crimes « reconnus comme tels par la loi française », porte une atteinte inconstitutionnelle à l’exercice de la liberté d’expression et de communication.

A ce jour, seule la loi du 13 juillet 1990 dite « Gayssot » tendant à réprimer tout propos raciste, antisémite ou xénophobe se voit reconnaître le droit de réprimer la négation du génocide perpétré contre les juifs pendant la seconde guerre mondiale.

Tag(s) : #Droits libertés fondamentaux

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