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Tout justiciable a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement devant un tribunal civil. C’est pourquoi, la procédure doit lui garantir une série de droits fondamentaux qui irrigue son déroulement. Nous y trouvons le droit au respect du contradictoire, le droit à un juge neutre et impartial, l’assistance d’un conseil et le droit à la loyauté des débats.

La Cour européenne des droits de l’homme, en se fondant sur l’art 6§1 de la Convention, considère que la contradiction « implique, pour une partie, la faculté de prendre connaissance des observations et pièces produites par l’autre, ainsi que d’en discuter » (CEDH 23 juin 1993 Ruis Mateo c Espagne).

Afin que le juge puisse trancher le litige, les plaideurs doivent démontrer la réalité du fait ou de l’acte afin que puisse naître un droit subjectif dont ils veulent se prévaloir.

En France, la procédure civile, dite accusatoire, prévoit que, en vertu d’un adage du droit romain, que « La Charge de la preuve incombe au demandeur ».

Jusqu'à la réforme du droit des contrats, il existait deux systèmes de preuve. La preuve des actes juridiques qui relève du système de la preuve légale et la preuve des faits juridiques relève qui relève du système de preuve libre, art 1348 du code civil.

L’art 1315 du code civil (art 1353 réforme) précisait en ce sens que « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». Cependant, l’art 1352 cc renverse la charge de la preuve en cas de présomption légale (ex présomption de paternité) puisqu'il disposait que son existence dispense le bénéficiaire de rapporter la preuve.

Soulignons que l'art 1354, issu de la réforme ordonnance du 10 février 2016, reprend la présomption légale des art 1350 et 1352. Il distingue la présomtion irréfragable de la la présomption simple tout en introduisant la présomption qualifiée de mixte : "Elle est dite simple, lorsque la loi réserve la preuve contraire, et peut être renversée par tout moyen de preuve ; elle est dite mixte, lorsque la loi limite les moyens par lesquels elle peut être renversée...; elle est dit irréfragable lorsqu'elle ne peut être renversée". 

Le délégation législative crée une disposition sur la liberté contractuelle en matière de preuve et étend la liberté de prouver des faits aux actes. 

L'art 1356 prévoit que "Les contrats sur la preuve sont valables lorsqu'ils portent sur les droits dont les parties ont la libre disposition (sûrement d'ordre public). Néanmoins, ils ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la loi attachée à l'aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l'une des parties une présomption irréfragable".

L'art 1358 énonce "Hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être rapportée par tout moyen".

Les parties doivent prouver les faits qu’ils allèguent en vertu de l’art 9 du CPC et les faire coïncider avec la norme juridique. Précisons qu’il est interdit de se faire justice à soi-même. En conséquence, en vertu d’un principe prétorien « nul ne peut se constituer une preuve à soi-même », toute personne ne saurait par un acte dont il serait le seul auteur, s’autoproclamer créancier, acquéreur… (1°Civ 21 juin 2005 n° 02-19446).

Afin que les conditions d’un procès équitable soient garanties, la place du juge est essentielle dans l’administration de la preuve. Ce qui est confirmé par la réforme qui lui délégue un pouvoir souverain en la matière. Son impartialité et sa neutralité garantissant le respect des règles de procédure et des droits et libertés de chacun. La preuve doit démontrer la vérité des allégations par tout moyen.

En vertu de l’art 6 de la CEDH, le procès doit reposer sur le principe d’égalité des armes et du respect du contradictoire. Ce qui implique que le principe de loyauté probatoire doit dominer au sein de la procédure, condition d’exercice des droits de la défense mais aussi de la conduite d’un procès équitable.

Toutefois, ce principe de loyauté probatoire exclut-il toute preuve empreinte de déloyauté ? Question qui, apparaît aujourd'hui, essentielle au regard de l'absence de restriction à la liberté de prouver comme l'illustre la jurisprudence ?

Sous couvert que la Convention ne règlemente pas l’admissibilité des modes de preuve, matière qui relève du droit interne, la Cour Européenne peut admettre une preuve recueillie illégalement si le procès a été rendu avec équité (CEDH 10 oct 2006 req n° 7508/02). C’est sur cette base que la Cour de cassation admet des preuves empreinte de déloyauté. Ce principe sera repris dans l’étude de jurisprudences de la Cour de cassation où le droit à la preuve s’oppose à des droits fondamentaux pour rendre admissible des preuves empreintes de déloyauté.

I- Admissibilité d’une preuve empreinte de déloyauté

A l’instar du doyen Bouzat « la loyauté est une manière d’être de la recherche des preuves conforme au respect des droits de l’individu et à la dignité de la justice ». Dans un arrêt du 7 janvier 2011 (n° 096-14316), l’Assemblée plénière avait réaffirmait l’attachement à cette éthique probatoire. Attachement remis en cause pour l’établissement de la vérité, arrêt du 5 avril 2012 (pourvoi n° 11-14177).

A- Attachement à l’éthique probatoire

Dans l’introduction de cette étude, nous avons énoncé que les parties seules devaient démontrer la vérité des allégations. Or, il est intéressant d’apporter un tempérament à cette disposition avec l’art 145 CPC qui ouvre la possibilité d’intervention du juge à la démonstration du fait. Ce procédé probatoire est recueilli conformément à la loi, exigence maintenue par l’Assemblée plénière.

1- L’intervention du juge dans la recherche de la vérité avant le procès

En principe, en vertu de l’art 9 CPC, ce sont les parties qui doivent prouver les faits propres à fonder leurs prétentions. Par conséquent, le juge doit statuer que sur les preuves fournies par les plaideurs, il doit s’abstenir d’établir la vérité des faits allégués.

Néanmoins ce principe de neutralité du juge doit être tempéré par l’art 10 CPC et l’art 145 CPC.

En effet, l’art 10 énonce «Le juge a le pouvoir d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction légalement admissibles ».

L’art 145 CPC prévoit la possibilité pour une partie d’obtenir l’organisation d’une mesure d’instruction judiciaire avant même l’engagement d’un procès en ces termes « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Le principe de la maîtrise des parties sur le procès se retrouve donc contredit afin d’apporter un équilibre au procès dans l’intérêt des parties.

Cependant, cette contribution du juge est aussi encadrée par l’art 146 CPC qui lui fait interdiction de suppléer à la carence de la partie dans l’administration de la preuve.

Ainsi, afin d’éviter tout abus et de mettre à mal le droit à un procès équitable, cette demande d’instruction « in futurum » est conditionnée à la seule existence d’un intérêt légitime et doit être formée avant tout procès.

Dans sa décision du 17 juin 1998 (pourvoi n° 95-10563) la chambre mixte admet que le recours à l’art 145 CPC est destiné à la conservation des preuves mais aussi à leur établissement. Jurisprudence reprise dans l’arrêt du 19 décembre 2012 (pourvoi ne° 10-20526-10-20528) « Et attendu que la procédure prévue par l'article 145 du code de procédure civile n'étant pas limitée à la conservation des preuves et pouvant aussi tendre à leur établissement, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain que la cour d'appel a retenu que les salariées justifiaient d'un motif légitime à obtenir la communication de documents nécessaires à la protection de leurs droits, dont seul l'employeur disposait et qu'il refusait de communiquer ».

Dans un arrêt du 7 mai 1982 (pourvoi n° 79-12006), les Hauts magistrats décidèrent que les dispositions de l’art 146 CPC n’avaient trait qu’aux mesures prescrites au cours d’un procès et ne s’appliquaient pas lorsque le juge était saisi d’une demande fondée sur l’art 145 CPC.

Le droit d’agir en justice est ainsi accordé avant tout procès afin que le juge dans sa mission contribue à la manifestation de la vérité dans le respect des droits et libertés des justiciables.

Cette volonté de démontrer la réalité des faits peut rencontrer une limite lorsque sont en cause le respect de la personne mais également le secret des affaires.

2- Exigence de licéité des procédés probatoires recueillis conformément à la loi

L’assemblée plénière, dans sa décision du 7 janvier 2011 (n° 009-14316) a confirmé un arrêt de la Cour de cassation de la chambre commerciale du 3 juin 2008 concernant l’admissibilité du contenu d’une communication téléphonique enregistré sans que l’auteur des propos n’en soit averti.

En l’espèce, une décision du 5 décembre 2005 du Conseil de la Concurrence (Autorité de la Concurrence) avait estimé que les cassettes d’enregistrement produites, réalisées par la partie saisissante, Société A, à l’insu de son interlocuteur, Société P, était un moyen de preuve recevable pour démontrer la pratique anti-concurrentielle.

Jugé proportionné aux fins du contentieux anticoncurrentiels. Cette décision fut confirmée en appel. L'arrêt retient « que les dispositions du code de procédure civile, qui ont essentiellement pour objet de définir les conditions dans lesquelles une partie peut obtenir du juge une décision sur le bien-fondé d'une prétention dirigée contre une autre partie et reposant sur la reconnaissance d'un droit subjectif, ne s'appliquent pas à la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence qui, dans le cadre de sa mission de protection de l'ordre public économique, exerce des poursuites à fins répressives le conduisant à prononcer des sanctions punitives ; …devant le Conseil de la concurrence, l'admissibilité d'un élément de preuve recueilli dans des conditions contestées doit s'apprécier au regard des fins poursuivies, de la situation particulière et des droits des parties auxquelles cet élément de preuve est opposé ; …si les enregistrements opérés ont constitué un procédé déloyal à l'égard de ceux dont les propos ont été insidieusement captés, ils ne doivent pas pour autant être écartés du débat et ainsi privés de toute vertu probante par la seule application d'un principe énoncé abstraitement, mais seulement s'il est avéré que la production de ces éléments a concrètement porté atteinte au droit à un procès équitable, au principe de la contradiction et aux droits de la défense de ceux auxquels ils sont opposés »

Lors du pourvoi qui suivit, la Chambre commerciale a cassé l’arrêt de la Cour d’Appel au visa de l’art 6§& CEDH. Toutefois, la Cour d’appel statuant sur renvoi, par un arrêt du 29 avril 2009, s’abstint de s’incliner et valida la preuve.

Saisie d’un nouveau pourvoi, l’Assemblée plénière a imposé la solution adoptée par la Chambre commerciale. En plus de l’art 6§1 CEDH sont visés l’art 9 CPC et le principe de loyauté de l’administration de la preuve. « Attendu que, sauf disposition expresse contraire du code de commerce, les règles du code de procédure civile s'appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l'Autorité de la concurrence ; que l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve »

B- Attachement remis en cause pour l’établissement de la vérité

Aucun texte n’érige explicitement la loyauté comme principe directeur du procès. C’est pourquoi, elle est confrontée aux principes déjà établis par l’article 6§1 CEDH notamment l’équité.

1- A l’égard des intérêts en jeu

Le principe de l’inviolabilité des correspondances et du droit au respect de la vie privée connaît un tempérament, le consentement de son auteur.

Cependant, dans l’arrêt qui nous intéresse du 5 avril 2012, la première Chambre civile casse un arrêt de la Cour d’appel du 6 décembre 2010 pour avoir écarté une lettre fortuitement trouvée par le fils, héritier, dans les papiers de ses parents décédés. Cette lettre avait été écrite par le beau-fils aux défunts.

Pour les juges du fond, la production de cette missive l’avait été sans les autorisations de son auteur mais aussi de ses sœurs « violant ainsi l’intimité de sa vie privée et le secret de ses correspondances ».

Au visa des articles 9 cc et CPC, les articles 6 et 8 CEDH, la Haute Cour sanctionne la Cour d’appel qui n’avait pas recherché « si la production litigieuse n’était pas indispensable à l’exercice de son droit à la preuve, et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ».

En conséquence, la preuve recueillie à l’insu d’une personne peut être recevable si l’atteinte au secret parait, au regard des intérêts des parties, moindre et constitue le seul moyen de faire triompher une vérité et en l’occurrence une légitime prétention.

2- Excluant la preuve établie par fraude ou violence

Par arrêt du 17 juin 2009 (n° 07-21796), la 1ère chambre énonce « qu’en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens et, le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s’il a été obtenu par violence ou fraude ; Dès lors, viole les articles 259 et 259-1 du code civil, une cour d’appel qui écarte des débats des mini messages, dits SMS, reçus sur le téléphone portable professionnel d’un époux, sans constater que ces messages ont été obtenus par violence ou par fraude ».

Par principe de procès équitable, d’égalité des armes et d’impartialité, les procédés probatoires peuvent être à la limite de la loyauté, il suffit qu’ils respectent la loi et garantissent l’établissement des faits litigieux.

Réflexion conforme à la volonté de la Cour Européenne des droits de l’Homme.

II- Admissibilité d’une preuve au détriment de la protection de droits fondamentaux

Le droit au respect de la vie privée ou au secret professionnel est protégé par l’article 9 cc mais aussi l’article 8 CEDH. Nous avons vu qu’une liberté fondamentale pouvait se retrouvait en péril face au droit de la preuve. Ce qui est confirmé par un arrêt du 19 décembre 2012 (pourvoi n° 10-20526 10-20528). La tâche de la CEDH étant simplement de rechercher si la procédure revêt un caractère équitable.

A- Intérêt probatoire et secret des affaires

Cet arrêt a un rapport avec le recours à l’art 145 CPC que nous avons évoqué précédemment. Il confirme que même avant tout procès le respect de la vie privée et des affaires peut céder face à un droit à la preuve.

1- Primeur du droit à la preuve sur le respect des autres droits fondamentaux

Nous nous abstiendrons de revenir sur les dispositions de l’article 145 CPC, illustrées dans le premier paragraphe.

2- Par protection des droits du demandeur et d’un motif légitime

Un droit ou une liberté fondamentale peut se retrouver mise en balance avec l’intérêt probatoire. C’est ce qui ressort de la décision des Hauts magistrats du 19 décembre 2012.

En l’espèce, Mmes X et Y, salariées, se sentant lésées par rapport à des collègues placés dans une situation identique et percevant une rémunération plus forte, ont saisi la juridiction prud’homale de référé d’une demande tendant à obtenir la communication par l’employeur de différents éléments concernant les autres salariés et susceptibles d’établir une discrimination.

L’employeur contesta la décision de la Cour d’appel, qui fit droit aux demanderesses, pour mépris dû tant à la vie privée des salariés qu’au secret des affaires. Fondement en vertu de l’article 9 cc et 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

La question soulevée : Le respect de la vie privée ou du secret des affaires peut-il faire obstacle à l’application des dispositions de l’art 145 CPC ?

La Chambre sociale du 19 décembre 2012 contraignit l’employeur à fournir des contrats de travail, des bulletins de salaire ainsi que le montant des primes de l’ensemble des salariés de la société en ces termes « le respect de la vie personnelle du salarié et le secret des affaires ne constituent pas en eux-mêmes un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures demandées procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ».

Récemment, une télécopie adressée par le mari à son épouse pour s'excuser de son comportement fautif est un élément probant en cas de divorce (Cass civl 10 juillet 2013 (n°12-18018).

Au vu de ces éléments, l’atteinte à des droits fondamentaux peut être légitime au égard aux intérêts en présence et à l’exercice du droit à la preuve tant que le procès revêt un caractère « équitable ».

B- Recherche de l’équité par la CEDH

Pour comprendre l’intervention de la Cour Européenne dans le droit à la preuve, un arrêt du 1er juillet 1988. Dans cette décision SCHENK c Suisse (req n° 10862/84), la Grande Chambre a considéré que l’art 6 de la Convention ne règle pas « l’admissibilité des preuves en tant que telle, matière qui dès lors relève au premier chef du droit interne ». Elle a estimé que la Cour ne pouvait « exclure par principe et in abstracto l’admissibilité d’une preuve recueillie d’une manière illégale, du genre de celle dont il s’agit" et devait "seulement (...) rechercher si le procès" avait « présenté dans l’ensemble un caractère équitable »

Cependant, la CEDH (10 oct 2006 req n° 7508/02) demande des garanties suffisantes dans les procédures de divorce. La juridiction française avait admis la reproduction et l’utilisation de pièces médicales concernant le requérant, sans son consentement et sans que soit commis un médecin expert. La Cour Strasbourgeoise a constaté que la pièce en question n’avait été utilisée que de manière subsidiaire et surabondante par les juridictions internes et que ces dernières auraient pu l’écarter tout en parvenant à la même conclusion.

Par conséquent, cette ingérence dans la vie privée de l’intéressé était inutile dans une société démocratique. Un strict contrôle de la nécessité de telles mesures était rendu essentielle pour préserver les garanties entourant l’utilisation de données relevant de la vie privée des parties, de leur intimité, dans ce type de procédures. Sanction pour violation art 8 CEDH.

En matière pénale : 

Par un arrêt en date du 6 mars 2015, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a refusé que des policiers utilisent à des fins probatoires les conversations de suspects qu’ils avaient placés en garde à vue dans des cellules contiguës et préalablement sonorisées, de manière à les inciter à communiquer entre eux et enregistrer leurs échanges verbaux. La Haute juridiction a maintenu les consacration du principe de loyauté des preuves et du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination (Cass crim 6 mars 2015 n° 14-84339).

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