Attention : Le commerçant de fait

 Afin de posséder le statut de commerçant, toute personne physique ou morale doit être immatriculée au RCS.

Or, qu'en est-il de la personne qui exerce des actes de commerce sans être immatriculée ?

En cas de litige l'opposant à un particulier quel tribunal serait compétent ? Quels moyens probatoires permettent au particulier de faire jouer la théorie du commerçant de fait ? Quels en seraient son avantage ?

Afin de répondre à ce questionnement, il sera abordé, dans un premier temps, les éléments qui permettent de qualifier une personne de commerçant de fait. Il s'agira ensuite de définir le tribunal compétent en cas de litige opposant un particulier à ce commerçant de fait.

I- LA RECONNAISSANCE DE LA QUALITE DE COMMERCANT DE FAIT

L'article L121-1 du code de commerce définit le commerçant à travers les actes qu'il effectue et non au travers d'un statut qu'il lui serait octroyé "Sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle". La législation relative au commerçant de droit ne s'applique pas au commerçant de fait.

A- L'établissement d'actes de commerce de manière habituelle, à titre professionnel, pour son propre compte

La nature de l'activité de la personne doit être déterminée pour savoir quelle est sa qualité. Ces activités sont énoncées à l'article L110-1 du code de commerce.

Le fait d'être artisan ou agriculteur n'est pas exclusive de la qualité de commerçant. Comme en attestent deux arrêts :

"Ainsi, l'horiculteur, qui pour satisfaire les commandes provenant de sa clientèle française et étrangère sollicitée par la publicité qu'il fait et ses représentants, passe des contrats de culture avec des horticuliteurs des départements voisins qui s'engagent à cultiver des pieds-mères et à lui vendre des boutures en herbe et acheter la plus grande partie des boutures en herbe dont il tire les boutures racines qu'il vend, effecctue ainsi des achats pour revendre et accomplit de manière habituelle et à titre professionnel des actes de commerce" Chambre commerciale 5 février 1979.

L'inscription au répertoire des métiers n'exclut pas cette qualité (Chambre commerciale du 19 novembre 1975).

De même, la Chambre commerciale, en date du 15 octobre 1991, reconnait la qualité de commerçant  à l'époux d'une commerçante qui entretenait avec ses clients des relations suivies et fréquentes et avaient une procuration sur le compte bancaire, mais surtout qu'il avait conclu le contrat d'assurance du magasin et que son nom, comme celui de son épouse, figurait dans la publicité du magasin. L'intéressé exerçait de manière indépendante des actes de commerce, et en avait fait sa profession habituelle.

B- Non application de la législation relative au commerçant de droit

Sans immatriculation au RCS, le commerçant de fait ne pourra invoquer en sa faveur les règles du droit commercial. Par contre, elles pourront lui être opposées (artL123-8 ccom).

L'activité commerciale étant exercée de fait, le commerçant ne peut se prévaloir du régime protecteur des baux commerciaux.

La charge de la preuve de la qualité de commerçant de fait incombe au particulier. L'intérêt pratique et qu'il devient bénéficiaire d'une option de compétence d'attribution.

II- LE TRIBUNAL COMPETENT EN MATIERE DE LITIGE ENTRE UN PARTICULIER ET UN COMMERCANT DE FAIT

 Le client qui veut se prévaloir d'une option de compétence doit prouver l'existence d'un contrat (acte juridique) et son inéxécution (fait juridique se prouvant par tout moyen. Preuve faite, le client doit faire le choix du tribunal. Il s'agit du principe dualiste entre un particulier et un commerçant.

A- La preuve de l'acte litigieux : acte mixte

Quelles sont les règles de preuves et l'option des règles applicables

Preuve : acte de commerce rapporter contre un commerçant, le défendeur

Option du demandeur, non commerçant :

• Utilisation des règles du droit civil où est requis un acte écrit authentique ou sous-seing privé (au delà d'un certain montant, 1500 €)
• Utilisation des règles du droit commercial où domine un principe inverse de liberté de la preuve, en vertu de l'art L110-3 ccom.

La différence réside que dans ce dernier cas, les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen. Tous les moyens de preuves sont admissibles.

Par conséquent, les règles du droit commercial sont favorables à la partie non commerçante et opposante au commerçant de fait (art L123-8 ccom).

B- La détermination de la compétence du tribunal : le principe dualiste entre un particulier et un commerçant

Rappelons tout d'abord la prescription de l'article L110-4 du code de commerce concernant l'acte mixte. Il prévoit que « Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes ».

Rappelons que l'acte litigieux est civil pour le client, partie non commerçante. Il est commercial pour le commerçant de fait. Il s'agit d'un acte mixte.

Le client non-commerçants est demandeur/le commerçant de fait pour lequel l'acte est commercial, est défendeur. Le client peux assigner le second devant un tribunal civil ou un tribunal de commerce, qu'importe que le défendeur soit commerçant de fait.

Selon l'art 42 du NCPC, la juridiction territorialement compétente est la juridiction du lieu de domicile du défendeur.

Le commerçant de fait doit accomplir les formalités qui pèsent sur tout commerçant, selon l'art L 123-1 ccom, une obligation d'immatriculation au RCS, ce qui lui permettra d'invoquer les règles du droit commercial.

Cette immatriculation doit être effective 1 mois avant le début de l'activité et 15 jours après. A défaut, le juge commis peut lui enjoindre d'y procéder sous peine de sanctions prévues par l'art L123-4 c com. Peine d'amende 3750€ encourue, privation du droit de vote et d'éligibilité aux élections professionnelles pendant une durée de 5 ans.

Les déclarations que nécessite la création d'entreprise sont à effectuer obligatoirement auprès du CFE.