Concilier vie privée du salarié et bonne marche de l'entreprise

 Pendant son temps de travail, tout salarié est soumis au lien de subordination vis-à-vis de son employeur. Selon la Cour de cassation (13 nov 1996 n°94-13187), ce lien est « caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner le manquement de son subordonné ». Ce qui n'est pas le cas durant les pauses accordées pour atténuer la pénibilité du travail où les salariés peuvent vaquer librement à des occupations personnelles (voir cass crim du 15 février 2011 n° 10-83988).

Soulignons que sur son lieu de travail, le salarié reste un être privé. En vertu de l'article 9 du code civil « Chacun a droit au respect de sa vie privée ». L'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales rajoute « et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». C'est pourquoi, l'article L 120-2 du code du travail est venu préserver ce droit en énonçant « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

Les questions qui se posent : Comment trouver un équilibre entre le droit au respect de la vie privée du salarié et le droit de l'employeur de veiller au bon fonctionnement de l'entreprise ? Comment concilier ces deux intérêts ? L'employeur a-t-il le droit de lire la correspondance de son salarié ? Le salarié est-il en droit de recevoir de la correspondance personnelle ? Peut-il dénigrer en toute impunité son employeur ?

Avec le développement des nouvelles technologies de communication s'est développé un abondant contentieux relatif aux correspondances reçues ou échangées par le salarié sur leur lieu de travail mais aussi en dehors. C'est au regard de la jurisprudence qu'il sera abordé dans une première partie la consécration du respect de la vie privée du salarié. Dans une seconde partie nous verrons que ce droit est fortement limité dans l'intérêt de l'entreprise.

I- La consécration du respect de la vie privée du salarié avec l'arrêt NIKON

« Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée... » et « du secret des correspondances ». Voir Cass ch soc NIKON du 2 octobre 2001. Les lire constitue une atteinte à une liberté fondamentale. Par conséquent, l'employeur est tenu d'une obligation de transparence envers son salarié en l'informant.

A- Vie privée échappant à toute subordination patronale

La vie privée est une garantie de l'autonomie de l'individu. Le droit au respect de sa vie personnelle permet (ou permettait) de dire qu'aucun fait tiré de la vie privée du salarié ne peut (ou ne pouvait) justifier une sanction disciplinaire ou un licenciement. Pourquoi employer le passé ?

Au travers des contentieux prud'homaux, de nos jours, la frontière entre vie privée et vie professionnelle est devenu de plus en plus floue. Des employeurs reprochant à leur salarié des actes commis hors du temps ou lieu du travail. Il s'agit aujourd'hui d'exiger du salarié un comportement fidèle et loyal à l'entreprise. Si l'employé doit faire preuve de loyauté, l'employeur n'en est pas moins exempté.

B- Information préalable du salarié

L'employeur doit faire preuve de transparence et de loyauté vis-à-vis de son sulbaterne. Toute surveillance clandestine engendre l'illicéité de la preuve. L'employeur doit règlementer l'utilisation de l'ordinateur.

1- Pour toute surveillance

Le principe de la protection de la vie privée du salarié sur le lieu de travail a été affirmé par la Cour de cassation dans un arrêt du 20 novembre 1991 à propos de l'enregistrement par caméra dissimulée dans une caisse pour surveiller le comportement des salariés « si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de contrôle qui n 'a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés » (Idem Cass. Soc, 22 mai 1995 - s'agissant de la filature d'un salarié par un détective privé).

Ou encore : « L'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps de travail, l'emploi de procédé clandestin de surveillance étant toutefois exclu » (Cass. Soc., 14 mars 2000 - à propos d'un système d'écoute des conversations téléphoniques).

Selon le Code du travail, aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié (articles L.1222-4 et L. 1221-9 du Code du travail). En outre, l’employeur doit informer le comité d’entreprise. L'article L 2323-32 du Code du travail prévoit une procédure d'information et de consultation du CE préalable à la décision de mise en œuvre, dans l'entreprise, de moyens ou techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés. 

Une déclaration préalable de l'employeur auprès de la CNIL est obligatoire si la technique de surveillance prévue est un système de traitement de données nominatives.

Il en est ainsi d'un système de géolocalisation (GPS par ex) installé sur les véhicules mis à la disposition du salairé. L'employeur est tenu de le déclarer à la CNIL. Il ne pourra l'activer qu'après avoir reçu le récepissé de la Commission, et donné information préalable au salarié (courriers remis en mains propres, note d'information sur panneau d'affichage). A défaut, la collecte des informations sera considérée comme déloyale et le dispositif inopposable au salarié concerné.

2- Vérification d'une charte informatique règlementant l'utilisation de l'ordinateur

Dans son arrêt du 30 mars 2007, la chambre sociale de la Cour d'appel de Douai (06-2138) énonce d'une part qu'il appartient à l'employeur à partir du moment où il a mis en place un système de transfert automatique de la messagerie de certains de ses salariés envers d'autres, de prendre les mesures nécessaires afin de préserver l'intimité de leur vie privée, seul le caractère volontaire de l'envoi, par le salarié, de messages à caractère personnel vers d'autres salariés et de nature à les perturber psychologiquement pourrait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

D'autre part, en l'absence de toute charte informatique règlementant l'utilisation de l'ordinateur mis à la disposition des salariés, l'existence, sur l'ordinateur d'un salarié, protégé par un mot de passe le rendant inaccessible à des tiers, d'un dossier intitulé « jokes », contenant notamment des vidéos et des photographies à caractère pornographique, ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors qu'un tel dossier, inaccessible aux tiers, dont l'intitulé démontrait son caractère privé, était un dossier personnel et qu'il n'était pas soutenu que ces images ou vidéos mettaient en cause des mineurs ou relevaient d'activités illicites.

Par le biais d'une charte, les règles d'utilisations de l'informatique et d'internet sont claires et transparentes.

II- Les limites à la protection de la vie privée du salarié depuis l'arrêt du 17 mai 2005

L'employeur est le cocontractant du salarié, il a donc le droit de veiller à la bonne exécution du travail, il serait alors inexact de penser que ces arrêts constituent une remise en cause du droit de l'employeur à contrôler l'activité de ses salariés. Avec l'arrêt précité de 2005, l'employeur peut contrôler les fichiers personnels du salarié dès lors qu'il respecte une exigence formelle. Une cause tirée de la vie privée du salarié peut être à l'origine d'un licenciement s'il crée un trouble objectif caractérisé à l'entreprise.

A- Le contrôle des fichiers ou courriers du salarié par l'employeur

En principe l'employeur ne peut consulter les messages privés d'un salarié. Excepté en présence de l'intéressé ou d'un huissier. Mais tout d'abord une distinction fondamentale doit être faite entre les fichiers ou courriers présentant un caractère personnel et ceux présentant un caractère professionnel. Car ces derniers donnent un accès libre à l'employeur. En présence ou hors présence du salarié.

1- Présomption du caractère professionnel : libre accès de l'employeur avec ou sans le salarié concerné

Le 2 novembre 2000, le Tribunal correctionnel de Paris avait décidé que «Le courrier électronique entre personnes déterminées et individualisées est protégé par le secret des correspondances » de sorte qu'il devait être soumis, sur le plan pénal, au régime de la confidentialité des correspondances. Depuis, la jurisprudence a précisé la portée des messages personnels et s’est développée dans le même sens que pour les correspondances papier.

Elle considère aujourd’hui que tout document, courriel, fichier non identifié comme personnel est présumé avoir un caractère professionnel permettant ainsi à l’employeur d’y accéder hors présence du salarié. Un arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2007 (Cass. Soc, n° 05-43.102 voir aussi Cass soc n° 18 octobre 2006 n°04-48025 et n°04-47400) illustre ce propos. En l’espèce, un salarié avait envoyé deux messages électroniques à l’une de ses collaboratrices sur le lieu de travail. Alors que la Cour d’appel ne relève aucun élément professionnel dans les messages les considérant alors comme de la correspondance privée, la Cour de cassation ne s’attache pas au contenu mais à l’intitulé des messages. Elle casse l’arrêt de la Cour d’appel aux motifs que celle-ci aurait dû rechercher si les fichiers ouverts par l’employeur avaient été identifiés comme personnel par le salarié.

Deux arrêts rendus le 2 février 2011 par la chambre sociale de la Cour de cassation donnent un autre élément faisant présumer le caractère professionnel du document « en rapport avec l'activité professionnelle ».

Ainsi, dans le pourvoi n° 09-72449, les Hauts magistrats cassent l'arrêt de la Cour d'appel du 20 octobre 2009. Un employé est licencié pour faute grave. Les juges du fond condamnent l'employeur au paiement d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour atteinte à la vie privée en énonçant que « si le contenu du courriel envoyé ainsi que sa réponse apparaissaient en relation avec l'entourage du salarié, ces échanges ne revêtaient pas un caractère professionnel ». Pour la Cour de cassation, au contraire « le courriel litigieux était en rapport avec l'activité professionnelle du salarié, ce dont il ressortait qu'il ne revêtait pas un caractère privé et pouvait être retenu au soutien d'une procédure disciplinaire ».

Dans le pourvoi n° 09-72313, les Hauts magistrats ne font pas droit au salarié licencié pour faute grave. Celui-ci dénonçant un dispositif de surveillance clandestin et à ce titre déloyal, une violation de l'intimité de sa vie privée. Et que un fait de la vie personnelle ne peut justifier un licenciement disciplinaire.

Ils retiennent dans un premier temps que le courriel litigieux avait été malencontreusement transmis par le salarié en copie à une salariée de l'entreprise et que l'employeur en avait eu connaissance par le fait même de l'intéressé. Ensuite, que le message, envoyé par le salarié aux temps et lieu du travail, qui était en rapport avec son activité professionnelle, ne revêtaient pas un caractère privé et pouvait être retenu au soutien d'une procédure disciplinaire à son encontre. Enfin, que le salarié avait insulté son employeur et annoncé son absence non autorisée alors même qu'il venait de faire l'objet d'une mise à pied disciplinaire pour des absences injustifiées. Conclusion : justification de la rupture immédiate de son contrat.

Le 9 juillet 2008 (06-45800), la Chambre Sociale de la Cour de Cassation confirmait que « les connexions établies par un salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence ».

Pour les documents ou fichiers identifiés comme personnel, le salarié bénéficie retrouve son droit au respect de la vie privée.

2- La prise de connaissance des messages privés « identifiés » : en présence du salarié ou d'un huissier

Ces principes ont été rappelés dans un arrêt du 12 octobre 2004 (n° 02-40392). Une salariée avait entretenu une correspondance avec une ex-salariée de l'entreprise, au moyen de messagerie électronique, pendant son temps de travail avec le matériel de l'entreprise. Le contenu de messages émis par la salariée avait été découvert par l'employeur en consultant l'ordinateur mis à la disposition de celle-ci. La cour de cassation a confirmé que « Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur. En conséquence,la mise à pied disciplinaire d'une salariée n'est pas justifiée contrairement à ce que la Cour d'appel avait décidé.

La Cour de cassation en date du 10 juin 2008 « Florence G/MEDIA SYSTEM, CIMEP » a précisé que l'employeur n'a pas le droit de consulter les messages privés d'un salarié.... En revanche, dans le cadre d'une procédure judiciaire, un huissier peut parfaitement être mandaté par le tribunal pour consulter et prendre copie des messages personnels du salarié dans la mesure où ces éléments d'information peuvent éclairer les décision du juges, par exemple, pour vérifier les actes de concurrence déloyale dont le salarié est accusé.

La Juridiction rappelle en l’espèce que « le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de l’article 145 du Code de Procédure Civile, dès lors que le Juge constate que les mesures qu’il ordonne procède d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées. »   Par ailleurs, dès lors que l’employeur bénéficie du droit d’accéder hors de la présence du salarié à ses fichiers et courriers professionnels, le salarié peut se voir condamner en cas d’entrave opposée à l’accès à ses fichiers.  

La même Chambre sociale dans un arrêt du 17 mai 2005 (n° 03-40017) dispose : « sauf risque ou événement particulier, l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnel contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé ».

B- Trouble caractérisé apporté à l'entreprise

Pour qu'un fait relevant de la vie personnelle du salarié puisse lui être reproché par l'employeur, la chambre sociale de la Cour de cassation exige que ce fait objectif ait créé un trouble caractérisé à l'entreprise compte tenu de la nature des fonctions et de la finalité de l'entreprise (Cass 17 avril 1991 « Painsecq). La faute grave a été retenue même sur des propos tenus sur un réseau social.

1- Compte tenu de la nature des fonctions et de la finalité de l'entreprise

La notion de trouble caractérisé au sein de l'entreprise a été rappelée dans un arrêt du 22 janvier 1992(n° 90-42517) : l'achat d'un véhicule Peugeot par la secrétaire d'un concessionnaire Renault ne peut justifier un licenciement que si cet achat cause un trouble objectif et caractérisé à l'entreprise. De même, le licenciement d'un cadre d'une banque qui avait émis des chèques sans provision en tant que président d'une station de radio locale n'est pas justifié, dès lors qu'aucun trouble objectif caractérisé à l'entreprise n'a été relevé (Soc., 30 juin 1992, Bull. n° 429).

Le 6 juin 2007 la Chambre Sociale de la Cour de Cassation (n° 05-43996), juge que le principe selon lequel un mail à caractère privé qui occasionnerait d’importants troubles sur le lieu de travail ne serait plus protégé par le secret de la correspondance.

Dans un arrêt du 18 mai 2007 (n° 05-40803), la chambre mixte de la cour de cassation n'a pas retenu la violation du secret de correspondance, eu égard à l'absence de mention signifiant son caractère personnel. En effet, un salarié s'était fait adresser sur son lieu de travail une revue destinée à des couples échangistes. L'enveloppe ne faisant pas mention de son caractère personnel. Seuls y figuraient le nom du salarié et sa fonction. Certains salariés s'étaient dits choqués par un tel comportement. L'employeur a donc décidé de rétrograder le salarié avec baisse de salaire. Ce dernier a porté l'affaire devant le Conseil des Prud'hommes qui n'a pas fait droit à sa demande. En appel, il s'est vu débouté. La cour d'appel retenant que la salarié conservait sa faculté de contestation et le pli litigieux était arrivé sous enveloppe commerciale, d'où la possibilité du caractère professionnel. De plus, les juges du fond retenaient que l'évènement pouvait avoir provoqué un trouble dans l'entreprise. C'est donc devant la Haute juridiction qu'il s'adresse aux motifs que les juges auraient dû rechercher la validité de son accord d'une part, et la licéité de l'ouverture de son courrier personnel d'autre part. La cour de cassation casse l'arrêt de la cour d'appel retenant que le trouble causé à l'entreprise ne peut justifier à lui seul la rétrogradation. Par ailleurs, le fait de recevoir une revue quelle qu'elle soit relève de la vie privée du salarié et ne constitue pas un manquement à ses obligations.

2- Sur les réseaux sociaux hors entreprise : Conflit entre liberté d'expression et devoir de loyauté envers son employeur

En vertu de l'article 9 du code civil, les salariés ont droit, en dehors de l'entreprise, au respect de leur vie privée.

Or, un jugement du Conseil des prud'hommes en date du 18 novembre 2010 juge le licenciement de trois salariés d'une entreprise d'ingénierie de Boulogne-Billancourt (Hauts-de-Seine) fondé pour dénigrement de leur hiérarchie sur Facebook. Alten avait invoqué une « faute grave » de ses salariés et déploré « un dénigrement de l'entreprise » et une « incitation à la rébellion » pour justifier sa décision.

Pour s'être plaint de faire un « boulot de bagnard » sur un site Web, un salarié de Michelin s'est fait licencié en novembre 2008.

L'exemple d'une suissesse démontre la portée du devoir de loyauté du salarié : Une employée bâloise ne s’est pas rendue au travail pour cause de migraine. Une semaine plus tard, elle est licenciée. Le motif: pendant sa maladie, elle a surfé sur Facebook. Et selon son employeur, «celui qui va sur Facebook peut aussi aller travailler.» Avril 2009.

A travers cet étendu de jurisprudence, il s'agit de souligner que malgré son droit au respect de la vie privée, le salarié est et demeure lié à son employeur, outre le lien de subordination d'un devoir de loyauté.